ECLI:NL:PHR:2024:995

Parket bij de Hoge Raad · 27-09-2024 · zaaknummer 23/04998

Inhoudsindicatie

Deelnemingsvrijstelling; art. 13(7) Wet Vpb; valutaresultaat op lening in USD tot financiering van een deelneming die in andere valuta (NOK) rapporteert, maar wel in een USD-branche opereert (olie en gas); kan een beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb ook gegeven worden bij zo’n indirect USD-valutarisico? Wat betekenen ‘strekt tot het afdekken’ in de wettekst en ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ in de MvT? Feiten: de belanghebbende heeft in 2017 alle aandelen in de in Noorwegen gevestigde groepsmaatschappij [A] en een vordering op D ad NOK 26.949 mio gekocht van een in Nederland gevestigde zustervennootschap. D houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een externe schuld ad USD 4.120 mio van zuster overgenomen. Zij heeft die externe USD credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan de vordering op D en voor € 923 mio aan de deelneming in D, die onder de deelnemingsvrijstelling valt. D rapporteert in NOK en doet ook in NOK aangifte voor de Noorse winstbelasting en Petroleum Tax. In belanghebbendes commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in D met € 151,7 mio afgewaardeerd “mainly” wegens daling van de USD-koers ten opzichte van de euro. De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om bij beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb vast te stellen dat de USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming D, strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. Dat verzoek heeft de Inspecteur afgewezen. In geschil is die afwijzing. Het Hof oordeelde dat dat uit de wettekst of diens totstandkomingsgeschiedenis niet volgt dat de beschikking alleen wordt gegeven als de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet. Evenmin steunen die tekst en geschiedenis de opvatting dat geen beschikking wordt afgegeven als de belanghebbende indirect valutarisico loopt of de hedge imperfect is. De voorloper van art. 13(7) (art. 13(1) (oud) Wet Vpb) is mede op verzoek van het bedrijfsleven ingevoerd om de door HR BNB 1977/12 en BNB 1994/273 ontstane discrepantie weg te nemen tussen de fiscale behandeling van valutaresultaat op deelnemingen (vrijgesteld) en valutaresultaat op leningen tot financiering van die deelnemingen en op afdekkingsinstrumenten bij financiering van deelnemingen uit eigen vermogen (belast). Als de wetgever de werking van art. 13(7) Wet Vpb had willen beperken tot gevallen waarin de financiering in de valuta luidt van het vestigingsland van de deelneming, had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of het in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dat niet heeft gedaan, zag het Hof geen aanleiding die beperking in art. 13(7) Wet Vpb te lezen. Gelet daarop en op de gegevens dat (i) de waarde van D’s bezittingen voor een groot deel afhangt van de in USD luidende olieprijs; (ii) D’s cashflow in USD luidt; (iii) de deelneming in D is gekocht tegen een prijs in USD, (iv) de in USD luidende credit facility als onderdeel van diezelfde transactie is overgenomen en (v) ook een eventuele verkoop van D in USD zal plaatsvinden, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat de overgenomen USD credit facility een valutarisico afdekt dat zij met de deelneming in D loopt ex art. 13(7) Wet Vpb. De Staatssecretaris betoogt in cassatie dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de USD credit facility ‘strekt tot’ afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in D loopt, omdat (a) art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming rapporteert (NOK) omdat in die situatie het valutarisico niet vanuit economisch oogpunt is afgedekt en (b) de regeling alleen bedoeld is voor valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen en niet voor valutarisico dat door de deelneming zelf wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s (van de deelneming) en/of imperfecte hedges. A-G Wattel ziet drie te beantwoorden vragen: (i) ziet art. 13(7) Wet Vpb ook op indirect – via een deelneming - door een belastingplichtige gelopen valutarisico’s? Zo ja: (ii) ziet art. 13(7) Wet Vpb alleen op (nagenoeg) perfect (directe of indirecte) hedges of ook op effective hedges? Anders gezegd: wat betekent ‘strekt tot het afdekken’ in de wet en ‘vanuit economisch opzicht afgedekt’ in de parlementaire toelichting? (iii) Als art. 13(7) Wet Vpb ook effective hedges van indirecte valutarisico’s bestrijkt, is de vraag of voldoende onderbouwd is ’s Hofs oordeel dat belanghebbendes valutarisico’s met betrekking tot D effectively hedged waren door haar dollarfinanciering van die deelneming. De A-G leest in de wettekst en -geschiedenis niet de allocatiebeperking die de Staatssecretaris er in leest (alleen het directe valutarisico op de directe deelneming). Onder een valutarisico dat ‘met’ een deelneming wordt gelopen, kan zijns inziens ook een indirect, via een tussenhoudster, gelopen valutarisico vallen of een indirect valutarisico zoals dat van de belanghebbende. Dat ook indirecte valutarisico’s ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt kunnen zijn, volgt zijns inziens uit de accountingstandaarden IFRS 9 en IFRIC 16. De A-G meent daarom dat het Hof terecht vraag (i) bevestigend heeft beantwoord. Onjuist acht de A-G echter ’s Hofs antwoord op vraag (ii). Het Hof acht niet relevant of de hedge imperfect is. De expliciete wens van de wetgever om valutaresultaten op leningen alleen vrij te stellen voor zover zij het valutarisico op buitenlandse deelnemingen ‘uit economisch oogpunt’ afdekken, impliceert volgens de A-G echter dat de wetgever het oog had op (nagenoeg) perfect hedges en niet ook op slechts effective hedges (die de Hoge Raad in HR BNB 2009/271 (Cacaobonen) HR BNB 2019/58 (Kunstmest) omschreef als de verwachting op balansdatum dat de waardeontwikkelingen van de vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent). De berekeningen die de medewetgever in de parlementaire toelichting maakte om de door hem gewenste koppeling tussen deelneming en financiering te laten zien, lijken de A-G praktisch onuitvoerbaar als een bandbreedte van 80 tot 125 procent voldoende afdekking ‘vanuit economisch oogpunt’ zou zijn. De uitvoerbaarheidsproblemen zouden niet te overzien zijn en werkbare uitkomsten zouden alleen schattenderwijs en compromissoir tot stand komen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Het gaat hier ook niet cacaobonen of aardgas, maar om valutaresultaten, waarbij zijns inziens minder behoefte bestaat aan een dergelijke bandbreedte, omdat het veelal eenvoudig is om (nagenoeg) perfect te hedgen. Hij meent daarom dat de wetgever alleen (nagenoeg) perfecte hedges onder art. 13(7) Wet Vpb wilde vatten. Het Hof heeft dan een verkeerde maatstaf aangelegd. De omstandigheden waarop hij baseerde dat het USD-risico op/met/door/via D ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt zou zijn, kunnen niet zijn oordeel dragen dat de USD credit facility een perfect hedge is van het USD-risico dat de belanghebbende loopt met betrekking tot D. Dat de waarde van D’s bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de in USD luidende olieprijs, dat haar cashflow vooral in USD luidt, en dat de USD credit facility als onderdeel van de verwerving van D in USD is overgenomen, impliceert geenszins dat de hedge perfect is. Dat D in de commerciële jaarrekening afgewaardeerd is met € 151,7 mio houdt slechts “mainly” verband met de omstandigheden dat D haar cashflow in USD genereert en dat de USD in 2017 tegenover de euro is gedaald. ‘Mainly’ duidt niet op een perfect hedge van belanghebbendes USD-risico op D door de USD credit facility. De jaarrekening laat bovendien niet het bedrag zien waarmee het aan de financiering van [A] toegerekende deel van de USD credit facility is afgewaardeerd in Euro’s. Dat D in USD is gekocht en mogelijk eens in USD verkocht wordt, lijkt de A-G niet relevant. Dat D’ transacties ‘doorgaans’ in dollars luiden, impliceert dat niet haar gehele cashflow in dollars luidt. Dat de waarde van D’s bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de dollar impliceert dat die waarde daar niet geheel door bepaald wordt. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de USD de facto D’ functionele valuta was. Voor zover dat oordeel in zijn uitspraak gelezen zou moeten worden, is dat volgens de A-G onvoldoende gemotiveerd omdat het niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten. De zaak zou dus terug moeten naar de feitenrechter, maar de vastgestelde feiten en het dossier lijken de A-G echter geen andere conclusie toe te laten dan dat de deelneming niet gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel en dat de dollar de facto niet als haar functionele valuta beschouwd kan worden. Hij meent daarom dat het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond is en dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen. Conclusie: gegrond

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.