ECLI:NL:PHR:2024:663

Parket bij de Hoge Raad · 21-06-2024 · zaaknummer 23/04451

Inhoudsindicatie

Driehoeksfusie; voorwaardelijke informele kapitaalstorting; moedervennootschap neemt betalingsverplichting op zich voor de koopsom voor aandelen in een target die in handen komen van een (achterklein)dochtervennootschap als aan opschortende voorwaarden wordt voldaan: (i) Kan de voorwaardelijke betalingsverplichting als schuld of voorziening worden gepassiveerd? (ii) zijn de oprenting van en een valutaverlies op die betalingsverplichting aftrekbaar of kostprijs deelneming? Feiten: Op 16 september 2015 is een Agreement and Plan of Merger (APM) ondertekend op grond waarvan belanghebbendes (achter)kleindochter de aandelen in een target verkrijgt tegen betaling aan de zittende aandeelhouders van USD 34,90 per aandeel. Deze betalingsverplichting rust op belanghebbende – ook al verkrijgt zij slechts indirect de aandelen – en is renteloos. De APM bevat verschillende opschortende voorwaarden die op 21 juni 2016 alle vervuld zijn. Belanghebbende heeft toen aan haar betalingsverplichting voldaan, waarbij zij een koersverlies heeft geleden. In geschil is (i) of belanghebbendes opschortend voorwaardelijke betalingsverplichting ex de APM ultimo 2015 gepassiveerd kon worden als schuld of voorziening en (ii) of de voorwaardelijke oprenting ervan (het verschil tussen dier contante en nominale waarden) en het voorwaardelijke ongerealiseerde valutaverlies in aftrek op haar fiscale winst komen. Rechtbank Noord-Holland achtte passivering als schuld niet mogelijk, nu ultimo 2015 de opschortende voorwaarden niet vervuld waren en de voorwaardelijke betalingsverplichting dus juridisch niet afdwingbaar was. Zij achtte een voorziening evenmin mogelijk omdat het op zich nemen van de betalingsverplichting een informele kapitaalstorting inhield, door de belanghebbende gestort in haar deelneming die indirect haar verkrijgende (achter)kleindochter hield. Belanghebbendes betaling moet dus worden geactiveerd als kostprijs deelneming, zodat de betalingsverplichting geen invloed heeft op de fiscale winst. Op het hogere beroep van de belanghebbende oordeelde ook Hof Amsterdam dat de oprenting en het latente valutaverlies haar fiscale winst niet raken. Vanwege het ontbreken van juridische afdwingbaarheid is passivering als schuld niet mogelijk. Het Hof heeft vervolgens verondersteld dat een voorziening getroffen zou kunnen worden vanaf september 2015, maar meende dat dat de belanghebbende niet zou baten omdat daartegenover aan de actiefzijde van haar balans de boekwaarde van de desbetreffende deelneming met hetzelfde bedrag omhoog zou gaan. De oprentingslast en het valutaverlies hebben dan geen invloed op haar belastbare winst omdat beide moeten worden geactiveerd, hetzij als (voorwaardelijke) verhoging van de boekwaarde van haar deelneming, hetzij als transitorische actiefpost. De belanghebbende heeft principaal cassatieberoep ingesteld. Volgens haar middel (i) heeft het Hof een essentiële stelling ongemotiveerd gepasseerd, nl. dat een passiefpost mag worden gevormd: het Hof is er slechts “voor zover nodig veronderstellenderwijs” vanuit te gaan dat een passiefpost mag worden opgenomen. Volgens A-G Wattel mist middel (i) feitelijke grondslag omdat het op verkeerde lezing berust. Het Hof heeft geoordeeld dat op balansdatum geen rechtens afdwingbare verplichting bestond vanwege de nog niet vervulde opschortende voorwaarde en dat geen schuld en evenmin een voorziening gepassiveerd kon worden, maar heeft ten overvloede overwogen dat ook als dat anders zou zijn, bijvoorbeeld omdat de vroegere WIR-benadering van aangegane verplichtingen opgeld zou doen dan wel aan de eisen van het Baksteenarrest voldaan zou zijn, de belanghebbende daar niet mee gebaat zou zijn omdat alsdan een even grote actiefpost zou moeten worden opgenomen als kostprijs deelneming. Het Hof heeft bovendien wel degelijk geoordeeld dat een voorziening voor de oprenting niet mogelijk is omdat geen sprake is van lasten die de jaargrens overschrijden. Dat toekomstige valutaresultaten niet voldoen aan de ‘redelijke-zekerheids’-eis van het Baksteenarrest lijkt de A-G zo vanzelfsprekend dat het Hof dat niet expliciet hoefde te zeggen, daargelaten dat die algemene bekendheid in casu niet van belang is omdat valutaresultaten op de betalingsverplichting volgens ‘s Hofs rechtens correcte en geenszins onbegrijpelijke oordeel hoe dan ook een informele kapitaalstorting en daarmee kostprijs deelneming zijn. Middel (ii) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de belanghebbende geen recht op levering van de aandelen heeft gehad (en dat dus ook niet heeft ingebracht in haar indirecte deelneming) omdat dat recht op grond van de APM-bepalingen rechtstreeks door [C] is verkregen. Volgens belanghebbende ontstaat daardoor “een asymmetrie” omdat het valutaresultaat en de oprentingslast vast zitten aan de betalingsverplichting (die bij de belanghebbende bleef) en niet aan het leveringsrecht (dat naar de (achter)kleindochter ging). Door daar geen rekening mee te houden, heeft het Hof de totale winst ex art. 3.8 Wet IB 2001 onjuist opgevat. Dat oordeel berust volgens A-G Wattel echter op de uitleg van de APM en is niet onbegrijpelijk. De achterkleindochter verkreeg volgens die uitleg op 16 september 2015 – door belanghebbendes toedoen om niet – rechtstreeks het (voorwaardelijke) recht op de aandelen, hetgeen een (voorwaardelijke) informele storting van de contante waarde van de prijs van die aandelen, dus van de betalingsverplichting door de belanghebbende in haar deelneming impliceert. De betalingsverplichting en de daaraan vastzittende oprenting en valutarisico’s waren volgens ‘s Hofs begrijpelijke uitleg van de APM aan dezelfde opschortende voorwaarden onderworpen als het leveringsrecht ter zake van de aandelen. Zolang die niet vervuld waren, zou noch geleverd, noch betaald (kunnen) worden. De A-G ziet overigens het belang niet van belanghebbendes betoog dat de informele inbreng niet in de schuldoverneming maar in de inbreng van het leveringsrecht zit. Ook als het leveringsrecht eerst naar de belanghebbende zou zijn gegaan en terstond daarna naar de gelieerde verkrijgster, zouden de oprenting van en het valutaresultaat op de betalingsverplichting informele kapitaalinbreng zijn geweest, nu het hof feitelijk en begrijpelijk heeft vastgesteld dat de enige verklaring voor het nemen van die twee lasten ligt in de aandeelhoudersrelatie. Er doet zich dus geen ‘asymmetrie’ voor. Alle lasten die de belanghebbende op zich heeft genomen om de gratis verwerving van de aandelen door haar achterkleindoschter mogelijk te maken, op welk moment ook, zijn kostprijs deelneming en dus niet aftrekbaar, maar te activeren. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het valutaverlies en de oprentingslast onderdeel zijn van de kostprijs van belanghebbendes deelneming. Volgens de A-G is dat oordeel echter juist, gegeven de aan het Hof voorbehouden feitenvaststelling en uitleg van de APM: de belanghebbende maakte de rentekosten en liep het valutarisico uitsluitend omdat zij indirect de verkrijgende achterkleindochter hield. Het Hof heeft, daarvan uitgaande, terecht geoordeeld dat ook als deze lasten ultimo 2015 al passiveerbaar zouden zijn, daartegenover ofwel de kostprijs deelneming met hetzelfde bedrag stijgt, ofwel een transitorische post geactiveerd moet worden die de kwalificatie van de post in het midden laat totdat duidelijk is of de opschortende voorwaarden vervuld worden en dan ofwel vrijvalt, ofwel overgeboekt wordt naar kostprijs deelneming De Staatssecretaris heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld omdat volgens hem niets gepassiveerd kan worden, ook niet veronderstellenderwijs. Dat beroep komt volgens de A-G niet aan snee. Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; incidenteel cassatieberoep zonder belang.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.