ECLI:NL:PHR:2024:182

Parket bij de Hoge Raad · 16-02-2024 · zaaknummer 23/03961

Inhoudsindicatie

Vervolg op HR BNB 2022/122; private equity overname met een lening die via hybride lichamen gefinancierd is met eigen vermogen; onzakelijke lening; aftrekbaarheid van de na correctie resterende risicoloze rente; verhouding tussen art. 10a Wet Vpb en fraus legis; aftrek voor zover de SHL bestaande schulden vervangt? Betekenis HR BNB 2023/61 (Spilfunctie) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) Feiten: een private equity fonds heeft eigen vermogen van beleggers bijeengebracht en geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde (sub)subfondsen (LPs). Het wordt gebruikt voor leveraged overnames van Europese targets om die later met vermogenswinst te verkopen. De belanghebbende was zo’n target die meteen na aankoop in een fiscale eenheid is gevoegd met het overnamevehikel. Het bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, naar Luxemburgs recht vreemd vermogen (preferred equity shares): A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door belanghebbendes Luxemburgse moeder V. V. heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast ruim € 634 mio uitgeleend (shareholder loan; SHL). Die SHL is achtergesteld bij de mede financierende banklening, heeft geen zekerheden, en draagt jaarlijks ruim 15% rente die wordt bijgeschreven. De kapitaalstorting en de SHL zijn deels gebruikt om bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid af te lossen. In geschil is de renteaftrek op de SHL. In de eerste ronde HR BNB 2022/122 is toepassing van art. 10a Wet Vpb uitgesloten en de zaak verwezen omdat het eerste Hof fraus legis uitgesloten achtte na onzakelijkverklaring van de SHL. Bij het verwijzingshof Den Haag was niet meer in geschil dat van de totale rentelast ad ruim € 45 mio ongeveer € 37,8 mio niet aftrekbaar is omdat de SHL een onzakelijke lening is. In geschil was nog of het resterende rentebedrag ad € 7,4 miljoen na de fiscale correctie van de onzakelijke rente (ruim 15%) naar een risicoloze rente (2,5%) wél aftrekbaar is of evenmin aftrekbaar is wegens fraus legis. Volgens de belanghebbende staat HR BNB 2023/61 (Spilfunctie-arrest) in de weg aan aanvullende toepassing van fraus legis omdat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde haar beroep op de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb geslaagd achtte (geen onzakelijke omleiding binnen concern) en het Spilfunctie-arrest dan uitsluit dat wordt voldaan aan het subjectieve criterium van fraus legis (overwegend antifiscale motieven). Het Hof Den Haag achtte haar geval echter wezenlijk anders dan dat van de belanghebbende in Spilfunctie, die een concernfinancieringscentrum was, dus geen doorgeefluik van private equity zoals de belanghebbende. Het Hof heeft de acht kenmerken nagelopen die in de zaak Hunkemöller (HR BNB 2021/137) redengevend waren voor het oordeel fraus legis en achtte ook in dit geval renteaftrek in strijd met doel en strekking van de wet fraus legis, zij het niet voor het volle bedrag. De resterende rente ad 2,5% achtte hij aftrekbaar voor zover de SHL vóór de overname al bestaande schulden van belanghebbendes fiscale eenheid afloste. Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende stelt (middel (i)) dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat uit het Spilfunctie-arrest volgt dat de renteaftrek niet alsnog op basis van fraus legis geweigerd kan worden nu, zoals de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft vastgesteld, de belanghebbende het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb verlangde tegenbewijs van zakelijkheid heeft geleverd. A-G Wattel constateert dat de Hoge Raad in de eerste cassatieronde heeft geoordeeld dat geen ‘verbondenheid’ bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur in de zin van art. 10a Wet Vpb. Volgens A-G Wattel is art. 10a Wet Vpb dan niet van toepassing en komt men dus niet toe aan het tegenbewijs in lid 3. Art. 10a is dan niet relevant, zodat teruggevallen moet worden op de pre-art.-10a-rechtspraak over kunstmatige leningen die geen reële niet-fiscale functie hebben, zoals met name de Bovag-zaak HR BNB 1996/4, waaraan hij belanghebbendes geval conceptueel gelijk acht: in die zaak werd een op zichzelf zakelijke herstructurering van verzekeringsactiviteiten onnodig (gekunsteld) vreemd gefinancierd zodanig dat aftrekbare rente naar een gelieerd niet-belastingplichtig lichaam stroomde. In belanghebbendes zaak is de zakelijke handeling de overname en is de gekunstelde vreemde financiering de SHL. Als alleen de rechtsvraag naar het objectieve criterium van fraus legis (doel en strekking van de wet) resteerde, zoals de verwijzingsopdracht suggereert, had de Hoge Raad de zaak zijns inziens in de eerste ronde al zelf af kunnen doen. De vraag naar doel en strekking van de wet is immers een rechtsvraag. De feitelijke vraag naar het subjectieve criterium was door het Hof Amsterdam al beantwoord: aan de gekozen structuur lagen geen overwegend zakelijke redenen ten grondslag. Dat feitelijke oordeel hield in de eerste cassatieronde stand. De Hoge Raad heeft volgens de A-G verwarring gezaaid in de eerste cassatieronde door zijn suggestie dat als het eigen vermogen niet is omgeleid binnen concern omdat er geen ‘concern’ is, daarmee het tegenbewijs van zakelijkheid ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb zou zijn geleverd. Dat is volgens de A-G niet het geval: als geen verbondenheid in de zin van lid 1 bestaat tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, is art. 10a immers überhaupt niet van toepassing, zodat wij aan tegenbewijs ex lid 3 niet toekomen, en bewijs van niet-verbondenheid is geen bewijs van zakelijkheid van de omzetting van eigen in vreemd vermogen bij de LPs of van de tussenschuiving van V. Volgens A-G Wattel staat het Spilfunctie-arrest niet in de weg aan fraus legis omdat in die zaak (i) art. 10a Wet Vpb wél van toepassing was op de (gehele) financieringsstructuur, nu alle betrokkenen (wel) concern-onderdeel waren én (ii) de (gehele) financieringsstructuur in die zaak (wel) zakelijk zou kunnen zijn (het verwijzingshof onderzoekt dat) als de overnamesom, zoals die belanghebbende stelde, uit het concern bij de verbonden uitleenster beschikbaar was gekomen doordat zij een financiële spilfunctie vervulde. In belanghebbendes geval daarentegen is art. 10a niet van toepassing op de verhouding tussen de vermogensomzetters en de rentedebiteur, staat vast dat het geld bij de LPs eigen vermogen was en door tussenschuiven van V. is omgezet in vreemd vermogen, zag het Hof geen niet-fiscale reden voor die omzetting en evenmin enige reële functie van de tussengeschoven V., laat staan een financiële spilfunctie. Belanghebbendes middel (ii) acht onjuist of niet-begrijpelijk gemotiveerd dat haar geval aan de acht kenmerken van de zaak Hunkemöller beantwoordt, gegeven bepaalde feitelijke verschillen. A-G Wattel meent echter dat ’s Hofs oordeel op dit punt geen verkeerd inzicht in het recht vertoont, nu hij nauwgezet het Hunkemöller-arrest volgt en dat het voor het overige om feitelijke oordelen over feitelijke verschillen gaat die zijns inziens geenszins onbegrijpelijk zijn en daarmee in cassatie onaantastbaar. De Staatssecretaris stelt dat het Hof ten onrechte een deel van de resterende 2,5%-rente nog wel aftrekbaar heeft geacht, nl. voor zover de SHL is gebruikt ter aflossing van de vóór de overname al bestaande schulden van de belanghebbende. Ten onrechte heeft het Hof relevant geacht dat de oude leningen 10% rente droegen en de SHL na fiscale correctie nog maar 2,5%, waardoor geen belasting bespaard zou worden. Volgens de Staatssecretaris gaat het om de motieven op het moment van aangaan van de nutteloze lening, die toen ruim 15% rente droeg. Subsidiair acht de Staatssecretaris de vervanging van 10% door 15% rente voorzienbaar nadelig en meer subsidiair stelt hij dat de Inspecteur heeft gesteld dat ook die oude schulden al grotendeels in fraudem legis waren aangegaan. Volgens A-G Wattel stuit dit betoog af op (i) het gegeven dat de Inspecteur vóór de overname een vaststellingsovereenkomst met de belanghebbende heeft gesloten waarin ook de (mate van) aftrek van de rente op de toen bestaande schulden was betrokken. De stelling dat een groot deel van die oude schulden frauslegiaans was en de rente erop daarom onaftrekbaar, kan dan niet meer ingenomen worden omdat een vaststellingsovereenkomst de partijen ook bindt voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900(1) BW); (ii) het gegeven dat een fiscaalrechtelijke (rente)correctie (naar 2,5%) uiteraard fiscaalrechtelijk niet genegeerd kan worden. Door die correctie is er geen belastingbesparing meer ten opzichte van de situatie vóór aangaan van de SHL, gegeven dat de Inspecteur bij compromis een renteaftrek op de oude schulden heeft aanvaard. Voor fraus legis is een belastingbesparing vereist ten opzichte van de situatie zonder de frauslegiaanse rechtshandeling(en). Daarzonder is niet voldaan aan het effectieve criterium voor fraus legis. Ook het middel van de Staatssecretaris strandt volgens de A-G. Conclusie: beide cassatieberoepen ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.