ECLI:NL:PHR:2022:507

Parket bij de Hoge Raad · 24-05-2022 · zaaknummer 21/04746

Inhoudsindicatie

Renteaftrekstructuur; Bosal-gat; art. 10a Wet Vpb; fraus legis (i) heeft de Insp. beroep op (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) ondubbelzinnig prijsgegeven? (ii) Verhinderen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb en het Besluit BNB 2006/90 tegenbewijs als een compenserende heffing is bewezen? (iii) Is rente-aftrek fraus legis? (iv) Schendt art. 10a Wet Vpb de EU-vestigingsvrijheid? Feiten en geschil De belanghebbende is een joint venture van de in Luxemburg gevestigde bank S (95%; A-aandelen) en de in Nederland gevestigde zakenbank N (5%; B-aandelen). N heeft € 425 miljoen informeel gestort op haar B-aandelen in de belanghebbende en S heeft de belanghebbende € 75 miljoen uitgeleend tegen een Euribor-afhankelijke variabele rente. Met dit totaal ad € 500 heeft de belanghebbende een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht. Daarnaast heeft S € 10 miljoen gestort op haar A-aandelen in de belanghebbende en haar een Senior en een Junior Limited Recourse Loan (LR Loans) met vaste rente verstrekt ad € 410 miljoen resp. € 5 miljoen. De belanghebbende heeft met deze € 425 miljoen van haar halfmoeder/financier S gewone en preferente aandelen gekocht in de Luxemburgse vennootschap H, die tot dan toe volledig werd gehouden door S. Na die aankoop is 15% van H in handen van de belanghebbende en 85% in handen van S. De belanghebbende ontvangt van H jaarlijks een cumulatief-preferent dividend ad 4,176% van de waarde (€ 425 miljoen) van haar prefs. Dat dividend is in Luxemburg aftrekbaar bij H en in Nederland vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling. De limited recourse op de door S aan de belanghebbende verstrekte LR Loans houdt in dat betaling van aflossing en aangegroeide en lopende rente beperkt is tot het bedrag dat de belanghebbende ontvangt op haar H-prefs. H is gefinancierd met een kapitaalstorting van S ad € 425 miljoen en een winstdelende obligatielening ad € 175 miljoen van S. Met deze € 600 miljoen heeft H een obligatieportefeuille met variabele rente gekocht. De variabele rente op de obligatieportefeuilles van de belanghebbende en H is swapped tegen een vaste rente: zij betalen de ontvangen variabele rente door aan N en in ruil voor een vaste rente die N (4,176% over € 425 miljoen) en S (4,176% over € 600 miljoen) betalen aan de belanghebbende respectievelijk H. De aandeelhoudersovereenkomst tussen N en S verdeelt belanghebbendes dividend over haar A- en B-aandelen. Het dividend op de B-aandelen (betaald aan N) is gelijk aan een deel van de bruto winst op belanghebbendes obligatieportefeuille gecorrigeerd voor (i) de belastingbesparing en (ii) de kosten van en uitgaven voor die portefeuille. Het dividend op de A-aandelen (betaald aan S) is de winst die overblijft na betaling van het dividend op de B-aandelen. In geschil of de op de LR Loans betaalde rente aftrekbaar is en of het op de prefs in [C] ontvangen dividend vrijgesteld is onder de deelnemingsvrijstelling. het Hof zag geen grond voor zelfstandige fiscale kwalificatie van de feiten. Hij achtte schuldparallellie (art. 10a(3)(a) Wet Vpb) niet aannemelijk. Wel aannemelijk achtte hij fiscale motieven voor de structuur. Doordat S een deel van haar 100%-belang in H aan de belanghebbende verkocht (maar indirect dat belang behield) en daarvoor een lening heeft verstrekt, is de daarmee samenhangende rentelast omgeleid langs de belanghebbende om bij haar een aftrekbare rentelast te creëren. Een zakelijke reden daarvoor heeft de belanghebbende niet aannemelijk gemaakt. N had belanghebbendes obligatieportefeuille ook rechtstreeks van derden kunnen kopen en S, die al 100% aandeelhouder van H was, had ook zonder tussenschakeling van de belanghebbende een obligatieportefeuille via H had kunnen kopen. Aldus is niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Wel aannemelijk is een compenserende heffing bij S in de zin van art. 10a(3)(b) wet Vpb. De door de Inspecteur gestelde circulariteit van rechten en verplichtingen tussen de belanghebbende, S en H heeft zich volgens het Hof feitelijk niet voorgedaan. Daardoor rijst de vraag of de Inspecteur beroep op de tegen-tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(b) wet Vpb ondubbelzinnig heeft prijsgegeven bij de Rechtbank. Het Hof meent van niet, en ziet ook geen schending van een goede procesorde als de Inspecteur er alsnog – met wederhoor – beroep op doet. Op basis van de vastgestelde feiten acht het Hof aannemelijk dat de belanghebbende met de rente op de tot financiering van de prefs aangegane LR loans heffing van Nederlandse belasting wilde ontgaan over het rendement op haar obligatieportefeuille (winstdrainage). Volgens het Hof staat dan art. 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rente op de LR loans in de periode 1 januari 2008 t/m 30 september 2008 en in het gehele boekjaar 2008/09. In de resterende periode van boekjaar 2007/2008 (1 oktober 2007 t/m 31 december 2007) bestond de tegen-tegenbewijsregeling nog niet en rijst de vraag of renteaftrek als fraus legis moet worden beschouwd. Volgens het Hof lag aan de met de LR loans gecreëerde rentelast de bedoeling ten grondslag om door de wetgever voorziene belastingheffing te verijdelen, ook bij de belanghebbende. De fiscale voordeeltrekking uit het Bosalgat is niet onbegrensd. Gegeven HR BNB 2021/136 is het in strijd met doel en strekking van de wet om kunstmatig gecreëerde rentelasten af te zetten tegen op gekunstelde wijze daarmee bijeengebrachte belaste voordelen. Dat doet zich hier voor omdat belanghebbendes belastbare winst naar willekeur en herhaalbaar kan worden verkleind, terwijl zonder de structuur vennootschapsbelasting zou zijn verschuldigd over de obligatierente. Uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) volgt dat de omstandigheid dat bij S over de rente op de LR loans compenserend wordt geheven fraus legis niet uitsluit. Het Hof heeft daarom ook de aftrek van rente op de LR loans over de periode 1 oktober 2007 t/m 31 december 2007 geweigerd als fraus legis. Het HvJ-arrest C-484/19 Lexel acht het Hof in casu niet relevant. Bovendien heeft de belanghebbende misbruik van recht gemaakt, in welk geval – aldus HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) en HR BNB 2021/137 (Hunkemöller) – geen beroep open staat op EU-recht, dat immers rechtsmisbruik verbiedt. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De belanghebbende stelt vier middelen van cassatie voor: middel (i) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het de Inspecteur nog vrij staat tegen-tegenbewijs aan te voeren. Het Hof heeft die verklaring niet uitgelegd als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afzien van de mogelijkheid van (tegen)bewijs ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb, en te minder als beperking van het geschil, maar als inhoudende dat de Inspecteur “geen behoefte” had aan die mogelijkheid om het geschil - op andere gronden al - in zijn voordeel te doen beslechten. ‘s Hofs uitleg van de gang van zaken en van de betekenis van de uitlatingen van de Inspecteur lijken mij niet onbegrijpelijk. Volgens middel (ii) is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan belanghebbendes beroep op het Besluit BNB 2006/90 dat zegt dat van de zakelijkheid van een schuldigerkenning en de rechtshandeling wordt uitgegaan bij een compenserende heffing. Het Hof heeft expliciet vastgesteld dat de belanghebbende zich in het kader van de tegen-tegenbewijsregeling heeft beroepen op het Besluit en geoordeeld dat het beroep van de Inspecteur op de tegen-tegenbewijsregeling slaagt. Dat impliceert het oordeel dat het Besluit BNB 2006/90 niet in de weg staat aan tegen-tegenbewijs ondanks een compenserende heffing. Dat is een rechtsoordeel over de uitleg van die beleidsregel dat niet gemotiveerd hoeft te worden, maar wel rijst de vraagt of ’s Hofs uitleg van de beleidsregel juist is. Ik meen dat die uitleg juist is. In de parlementaire geschiedenis van de tegen-tegenbewijsregeling is talloze malen herhaald dat een compenserende heffing over de verschuldigde rente bij de ontvanger geen safe harbour is. Daarmee strandt mijns inziens ook het (herhaalde) beroep op het vertrouwensbeginsel: het besluit gaat niet over belanghebbendes geval. Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de structuur in fraudem legis is opgezet. Mij lijkt dat dit middel voor wat betreft het subjectieve criterium (verijdelingsoogmerk) op verkeerde lezing van de uitspraak berust of het geenszins onbegrijpelijke bewijsoordeel bestrijdt dat het oogmerk niet alleen bij N maar ook bij de belanghebbende bestond. Volgens HR BNB 2017/162 en HR BNB 2021/137 kan aan het oogmerkvereiste ook worden voldaan ‘via’ of ‘met tussenschakeling van’ de belastingplichtige. HR BNB 2001/96 (market maker) baat de belanghebbende niet omdat zij geen onafhankelijke financiële dienstverlener is met een eigen, geheel commercieel marge-belang. Voor wat betreft het objectieve criterium (strijd met doel en strekking van de wet) is de te beantwoorden vraag uiteindelijk: zijn in casu gekunstelde intraconcern-rentelasten afgezet tegen “anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen” in de zin van HR BNB 2021/136 (Triple dip)? Zijn, zoals in Hunkemöller (HR BNB 2021/137), “enerzijds de winst van een onderneming en anderzijds gekunsteld tot stand gebrachte rentelasten bij elkaar gebracht” waarmee willekeurig en voortdurend belasting kon worden verijdeld door voor het bereiken van op zichzelf beschouwd zakelijke doeleinden onnodige rechtshandelingen te bezigen die enkel zijn terug te voeren op het doorslaggevende motief van het bewerkstelligen van de beoogde fiscale gevolgen? Het Hof heeft geoordeeld dat het obligatierendement gekunsteld bij de belanghebbende is samengebracht met eveneens gekunstelde gelieerde leenfinanciering van de aankoop van H-prefs die het 100%-belang van belanghebbendes (deel)moeder/financier S in H niet wijzigde, maar - tezamen met gekunsteld samenbrengen met obligatierendement - wel de deur naar het Bosal-gat opende die daarna voortdurend en naar believen verder open of dicht gezet kon worden. Ik zie geen verkeerd rechstoordeel in ’s Hofs uiteenzetting dat de kunstmatig- en herhaalbaarheid van het bijeenbrengen van obligatierendement en renteaftrek (ook) tot uiting komt in (i) het speciaal daarvoor oprichten van de belanghebbende, het in haar onderbrengen van een effectenportefeuille waarvan het rendement na synthetische belastingcorrectie voor S werd gekoppeld aan het dividend op N’s B-aandelen in de belanghebbende en die N ook rechtstreeks zelf had kunnen kopen met het eigen vermogen dat N in de belanghebbende stortte, (ii) het verhangen van een deel van S’s belang in H door uitgifte van prefs aan de belanghebbende zonder S’s belang in H te wijzigen en (iii) de financiering van belanghebbendes verwerving van die H-prefs met leningen van S waarop de rente en aflossing gekoppeld werden aan het door de belanghebbende ontvangen en bij haar vrijgestelde dividend op die prefs. Dat in de zaak Crédit Suisse de renteaftrek werd toegestaan voor zover afgezet tegen eigen winsten van de belanghebbenden, doet daar niet aan af. In die zaken waren de eigen rendementen van de belanghebbenden niet gekunsteld naar hen toe gedirigeerd van elders in het concern om een gecreëerd Bosal-gat te kunnen exploiteren, maar ging het om eigen marges voor dienstverlening door die belanghebbenden. Voor zover dat nodig zou zijn (als middel (i) zou slagen), meen ik dat de kwalificatie fraus legis ook geldt voor de periode na 1 januari 2008, voor welke periode het Hof die kwalificatie niet heeft gebruikt omdat hij aftrek toen al uitgesloten achtte op basis van door de Inspecteur geleverd tegen-tegenbewijs zoals bedoeld in art. 10a(3)(b) Wet Vpb. Middel (iv) stelt dat toepassing van art. 10a Wet Vpb en/of fraus legis EU-recht schendt, gezien HvJ Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is echter een maatregel zonder onderscheid en de Zweedse anti-BEPS-regeling in Lexel is niet vergelijkbaar met het ‘onmiskenbaar’ tegen misbruik gerichte en bewijsrechtelijk veel genuanceerder art. 10a Wet Vpb, en nog minder met het per definitie van overkill gespeende fraus legis. EU-recht kan bovendien niet ingeroepen worden om misbruik van recht af te dekken. Het beroep op HvJ Lexel strandt mijns inziens op de gronden uiteengezet in de conclusie in de aanhangige zaak 20/03946. Aan het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris kom ik dan niet toe, maar ik acht het ongegrond wegens ontbreken van feitelijke grondslag. Het is gebaseerd op de stelling dat de rente door [A] – waar compenserend wordt geheven – 1 op 1 is doorgeswapt naar [C]. Dat is echter door de feitenrechters niet vastgesteld. Conclusie Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele beroep van de Staatssecretaris buiten behandeling te laten.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.