ECLI:NL:PHR:2021:780

Parket bij de Hoge Raad · 31-08-2021 · zaaknummer 21/00299

Inhoudsindicatie

Weigering rente-aftrek intra-concernlening; art. 10a Wet Vpb; Implicaties Italiaanse Telecom-arrest HR BNB 2016/197 voor latere jaren, na reorganisatie; EU-vrijheid van vestiging? Betekenis van HvJ X BV en X NV en HvJ SCA Group Holding voor per-element-toepassing fiscale eenheid. Implicaties HvJ C-484/19 Lexel AB Feiten: De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster en 100% dochter van de Zweedse topholding [B]. De treasury van het concern wordt voor rekening en risico van [B] beheerd door [F]. In 2004 besluit het concern de circa 29% floating aandelen in haar Italiaanse vennootschap [C] van de beurs te halen. Daartoe is de Italiaanse biedingsvennootschap [E] opgericht, waarin de belanghebbende alle aandelen verwierf en waarin zij € 237.192.000 agio stortte, gefinancierd met een lening van [F] (lening 1). [E] heeft circa 22,8% van de aandelen [C] gekocht. De resterende circa 6,2 % floating aandelen [C] zijn rechtstreeks door de belanghebbende gekocht, gefinancierd met een lening 2 van [F] ad € 100.000.000. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar 6,2% aandelen [C] in [E] ingebracht. Op die datum heeft ook [B] haar 71,19% aandelen [C] overgedragen aan [E], deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning. [E] heeft daarvoor aandelen uitgegeven aan de belanghebbende en aan [B]. [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E]. De belanghebbende heeft de rente op de leningen in aftrek gebracht op haar fiscale resultaat. De inspecteur heeft de aftrek geweigerd op basis van art. 10a Wet Vpb. Rechtbank en Hof hebben de aftrek geweigerd omdat zij de belanghebbende niet geslaagd achtten in het door art. 10a Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid van de interne financiering van [C]’s beursexit. De zakelijkheid van de storting is in het midden gelaten. Niet in geschil is dat de beursexit op zichzelf zakelijk was en dat de financieringsbehoefte (dus) reëel was, maar wel of de wijze van intern financieren zakelijk was. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 door de kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 transformeerde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. Middel II bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan. Middel III omvat uit twee EU-rechtelijke klachten: A. Het Hof heeft ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005; hij had HvJ X BV en X NV en HvJ SCA Group Holding gecombineerd moeten toepassen. B. Art. 10a Wet Vpb is een verkapte de facto discriminatie die niet gerechtvaardigd kan worden omdat zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet. Op basis van HvJ Lexel AB betoogt de belanghebbende dat art. 10a Wet Vpb ook ingezet wordt tegen rentestromen naar groepsvennootschappen elders met compensabele verliezen, waarvoor binnenslands geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen; zulke leningen komen binnenslands in de praktijk dus niet voor en art. 10a Wet Vpb treft dus alleen buitenlandse concerns. Ad middel I meent A-G Wattel dat uit de wet(sgeschiedenis) blijkt dat een causaal verband tussen lening en rechtshandeling ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of er anderszins tijdverloop tussen zit, waaruit volgt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen. Uit de feiten blijkt dat bij het aangaan van lening 2 al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C], waaruit volgt dat het causale verband tussen lening en inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng. Middel (I) strandt. Ad middel II meent A-G Wattel dat de belanghebbende niet-fiscale redenen aannemelijk moet maken voor de interne financieringsstructuur, zodat het Hof de bewijslast correct heeft verdeeld. Het Hof heeft voor dat bewijs onontbeerlijk geacht dat inzicht wordt geboden in de interne herkomst van de middelen voor de leningen. Feitelijke onduidelijkheid daarover heeft hij volgens de A-G terecht voor het bewijsrisico van de belanghebbende gelaten. Weliswaar acht hij niet verwarrend belanghebbendes stelling dat [F] geen eigen vermogen had en dat ook niet hoefde aan te trekken omdat zij voldoende liquide middelen bezat, maar die laatste stelling impliceert dat [F] het geld intern had ingeleend en op de belanghebbende rustte dus de last om duidelijk te maken uit welke bron(nen), zulks om de aan- of afwezigheid van onzakelijke omleidingen te kunnen beoordelen. Zij kon daartoe niet volstaan met algemeenheden. Ook middel II strandt. Ad middel III(A) meent A-G Wattel dat uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenlands mogelijk is. Ook SCA Group Holding e.a. strekt daartoe geenszins, nu dat geval uitsluitend pooling van geheel binnenlandse resultaten betrof. Belanghebbendes geval is ook overigens niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a. omdat de belanghebbende en [E] niet beiden voor 100% werden gehouden door een gemene moeder. De belanghebbendes wil daaroverheen stappen door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar Zweedse moeder [B]. Dat zou echter ook de lening tussen de belanghebbende en [B]/[F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. Onderdeel A strandt dus. Middel III(B) berust op de stelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom volgens de A-G feitelijke grondslag. Het beroep op HvJ Lexel faalt zijns inziens omdat de Zweedse regeling, anders dan art. 10a Wet Vpb, onderscheid maakte en niet specifiek volstrekt kunstmatige constructies bestreed. Lexel ging bovendien enkel over de leningsvoorwaarden, terwijl in casu de zakelijkheid van de lening zelf in geschil is. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.