ECLI:NL:PHR:2021:769

Parket bij de Hoge Raad · 26-08-2021 · zaaknummer 21/00415

Inhoudsindicatie

Franse SE met Nederlandse v.i. die NL-target overneemt tegen door SE uitgegeven aandelen en converteerbare obligaties (ORAs). Emissiekosten aandelen en ORAs toerekenbaar aan de v.i.? Of orgaankosten eigen aan rechtsvorm? Winsttoerekening ex art. 7(3) OESO-Modelverdrag 1963; Aftrekweigering in strijd met discriminatieverbod in art. 25(4) Verdrag Fr-NL of met de vrijheid van vestiging? Feiten: De belanghebbende is een naar Frans recht opgerichte SE (voorheen SA) met een vaste inrichting (v.i.) in Nederland, waardoor zij buitenlands belastingplichtig is. In 2007 heeft zij alle aandelen verkregen in [B] NV tegen uitreiking van nieuwe aandelen en (naar keuze) Obligations Remboursale en Actions (ORAs: converteerbare obligaties). De verworven aandelen [B] zijn toerekenbaar aan de v.i. In geschil is of de emissiekosten van de ORAs en (vanaf hoger beroep ook) de nieuw uitgegeven aandelen toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting. De Rechtbank heeft de emissiekosten van de ORAs in aftrek toegestaan als toerekenbaar aan de v.i. omdat zij de orgaankostenrechtspraak niet concludent acht voor het litigieuze toerekeningsvraagstuk, nu hoofdhuis en v.i. onderdeel zijn van dezelfde rechtspersoon. Het Hof heeft de aftrek geweigerd omdat hij alle emissiekosten, zowel die van de aandelen als die van de ORAs, orgaankosten acht die niet aan een bepaald winst- of bedrijfsonderdeel kunnen worden toegerekend, maar alleen aan de rechtspersoon als zodanig. In art. 7(3) van het Verdrag met Frankrijk (1974) noch in het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag 1963 zag hij steun voor de opvatting dat orgaankosten toegerekend worden aan de v.i. Evenmin zag hij discriminatie van de v.i. in de zin van art. 25(4) van dat Verdrag of schending van de EU-vestigingsvrijheid door aftrekweigering. Niet in geschil is dat als de ORAs vreemd vermogen zijn, hun emissiekosten aftrekbaar zijn De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor: (i) de ORAs zijn vreemd vermogen omdat een terugbetalingsplicht bestaat; niet ter zake doet dat die voorwaardelijk is of dat terugbetaling onwaarschijnlijk is; (ii) de ORA-emissiekosten zijn geen orgaankosten, want converteerbare obligaties zijn geen aandelen en een vennootschap kan heel wel bestaan zonder obligaties, zodat ORA-emissiekosten niet eigen zijn aan de rechtsvorm. (iii) Art. 7(3) Verdrag NL-Fr rekent de ORA- en aandelenemissiekosten toe aan de vaste inrichting ongeacht of zij naar nationaal recht orgaankosten zijn; (iv) aftrekweigering schendt de non-discriminatiebepaling in art. 25(4) Verdrag NL-Fr; (v) aftrekweigering schendt de EU-vrijheid van vestiging (art. 43 VwEU). Ad middel (i) meent A-G Wattel dat het Hof de juiste maatstaf heeft gebruikt om de ORAs als eigen of vreemd vermogen te kwalificeren. Hij heeft alle kenmerken en voorwaarden van de ORAs bestudeerd en geconcludeerd dat civielrechtelijk geen relevante afdwingbare terugbetalingsverplichting bestaat. Zijn uitleg van de ORA-voorwaarden impliceert volgens de A-G dat er ook geen voorwaardelijke terugbetalingsverplichting is, noch onzekerheid over feitelijke vervulling van een terugbetalingsverplichting, maar dat er überhaupt geen opeisbaarheid is omdat die pas kan ontstaan bij liquidatie. De A-G acht dat oordeel feitelijk niet onbegrijpelijk. Hij meent overigens dat ook als de pas na liquidatie denkbare terugeisbaarheid van de geldverstrekking civielrechtelijk als afdwingbare terugbetalings-plicht zou gelden, ‘s Hofs kwalificatie als fiscaal eigen vermogen stand houdt, nu zijn vaststellingen geen andere conclusie toelaten dan dat het dan om een deelnemerschaps-lening gaat in de zin van HR BNB 1988/217, dus om fiscaal eigen vermogen. Ad middel (ii): volgens A-G Wattel impliceert de combinatie van HR BNB 1997/221 (kapitaalsbelasting op de EV-financiering van een Zwitserse v.i.), HR BNB 2010/34 (emissiekosten tot financiering van de overname van een buitenlandse groep) en HR BNB 2005/224 (kapitaalsbelasting en kosten van beursgang, investor relations en reorganisatie gemaakt door houdster van buitenlandse deelnemingen) dat (a) de Hoge Raad de kosten van aantrekken van aandelenkapitaal niet toerekenbaar acht aan bepaalde voordelen of bedrijfsactiviteiten of -onderdelen, ongeacht of er een (vrijgestelde) deelneming, een vaste inrichting of iets anders mee wordt gefinancierd (zij hangen samen met de omvang van het kapitaal en niet (voldoende) met een bepaalde return on capital) en (b) dat daarvoor niet (meer) beslissend is of zij als ‘eigen aan de rechtsvorm’ of het ‘bestaan’ of als ‘orgaankosten’ gelden, maar alleen nog of zij al dan niet ‘zodanig verband houden met bepaalde (…) te behalen voordelen dat zij aan die voordelen kunnen worden toegerekend.’ Als HR BNB 1997/221 (Zwitserse v.i.) nog staat, dan strandt ook middel (ii). Maar HR BNB 2011/86 rekent de kosten van opmaak van de jaarrekening van een BV toe aan enerzijds dier gewone winst en anderzijds dier zeescheepvaartwinst (tonnageregeling), dus wél aan bepaalde opbrengsten, naar rato van het gebruik van eigen vermogen voor de ene of de andere activiteit, dus wél afhankelijk van het gebruik van het eigen vermogen voor de ene of de andere activiteit. Dat kan twijfel doen rijzen of HR BNB 1997/221 nog staat (en ook voor emissiekosten geldt). Nu de kosten van een beursgang en van investor relations in HR BNB 2010/34 en HR BNB 2005/224 bovendien niet (meer) als ‘orgaankosten’ of ‘eigen aan de rechtsvorm’ werden aangemerkt, rijst de vraag of belanghebbendes emissiekosten als algemene kosten, niet zijnde orgaankosten, samenhangen met al haar activiteiten en dus volgens ‘een passende bedrijfseconomische verdeelsleutel’ (aldus HR BNB 2011/86) moeten worden toegerekend aan zowel het Franse hoofdhuis als de Nederlandse v.i. (en aan eventuele andere vaste inrichtingen elders van de belanghebbende). Nationaal recht leidt aldus tot ofwel toerekening aan het hoofdhuis (orgaankostenbenadering), ofwel toerekening aan hoofdhuis en v.i.(‘s) naar rato van belanghebbendes total EV/VV-verhouding (hoofdkantoorkostenbenadering). Nationaal recht wordt echter overtroefd door rechtstreeks werkend internationaal recht zoals art. 7(3) Verdrag NL-Fr (middel (iii)). Ad middel (iii) (art. 7 Verdrag NL-Fr) meent A-G Wattel met het Hof dat de emissiekosten niet geacht zouden kunnen worden door de v.i. te zijn gemaakt als zij een afzonderlijke en afgesplitste onderneming zou zijn geweest (lid 2), nu een verdeling van eigen vermogen binnen één rechtspersoon ondenkbaar is als transactie tussen onafhankelijke derden (lid 2 gaat over transacties), maar hij ziet niet in waarom de emissiekosten niet zouden kunnen gelden als ‘algemene beheerskosten ten behoeve van de vaste inrichting gemaakt’ (lid 3; over hoofdkantoorkosten), ook niet als emissiekosten naar nationaal recht (nog steeds) als orgaankosten zouden moeten worden beschouwd. Voor de verdragstoepassing doet die nationale eigenaardigheid immers niet ter zake. Er bestaat bovendien geen toerekenings-probleem: er bestaat geen twijfel over dat de emissiekosten uitsluitend zien op in de v.i. werkzaam vermogen dat alleen daar winst genereert. Het OESO-Commentaar 1963 biedt geen in andere richting wijzend gezichtspunt. Wel is HR BNB 1997/221 een contra-indicatie omdat de Hoge Raad in een spiegelbeeldige situatie oordeelde dat géén zodanig verband bestond tussen de emissiekosten van een Nederlandse hoofdhuis en de met het opgehaalde kapitaal te behalen Zwitserse v.i.-voordelen dat die kosten aan die Zwitserse voordelen konden worden toegerekend. Het Verdrag met Zwitserland 1951 is echter heel anders geformuleerd, stamt van vóór 1963 en bevat geen bepaling die op art. 7(3) Verdrag NL-Fr lijkt. Sinds HR BNB 2005/224 en HR BNB 2011/86 is bovendien niet meer gezegd dat emissiekosten nog als orgaankosten gelden die niet uitgesleuteld kunnen worden. Met name HR BNB 2011/86 suggereert juist dat zij wél uitgesleuteld kunnen worden. Bovendien leidt HR BNB 1997/221 tot discriminatie van eigen-vermogenfinanciering. De A-G meent daarom dat middel (iii) doel treft en dat art. 7(3) Verdrag de emissiekosten toerekent aan de v.i. De middelen (iv) en (v) komen dan niet aan snee, maar de A-G gaat er volledigheidshalve op in. Ad middel (iv) (nondiscriminatie) acht de A-G vergelijking met een (dochter-) vennootschap in Nederland die aandelen en ORAs uitgeeft onjuist omdat een v.i. geen aandelen of ORAs kan uitgeven en vergeleken moet worden met een Nederlandse dochter waarin de opbrengst van een emissie door haar Franse moeder wordt ingebracht. De publieksemissiekosten zouden in dat scenario nog steeds in Frankrijk zitten. Ook vergelijking met een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap met vestigingsplaats in Frankrijk levert niets op omdat uit het Ierland II-arrest HR BNB 1994/163 blijkt dat art. 4(4) juncto art. 7 van het belastingverdrag de Nederlandse vestigingsplaatsfictie uitschakelt en de volledige winst van zo’n vennootschap toerekent aan de Staat van feitelijke leiding, i.e. Frankrijk, behoudens voor zover toerekenbaar aan de Nederlandse v.i. Nederlands in plaats van Frans oprichtingsrecht verandert dus niets aan de toerekening. Als middel (iv) aan snee komt, zou het volgens de A-G stranden. Ad middel (v) (vestigingsvrijheid) constateert de A-G dat als de belanghebbende feitelijk in Nederland zou zijn gevestigd, al haar winsten in Nederland belast zouden zijn geweest, behoudens voor zover toerekenbaar aan een Franse v.i., zodat dat geval niet objectief vergelijkbaar is met haar geval. Anders dan zij stelt, is zij “als Franse vennootschap met een vaste inrichting in Nederland” niet vergelijkbaar met een volledig Nederlandse vennootschap, nu een vennootschap zoals de belanghebbendes helemaal geen “volledig Nederlandse vennootschap” kan zijn, gegeven dat zij volledig Frans is op haar Nederlandse v.i. na. Uitsluitend haar secundaire vestiging in Nederland (haar v.i.) is vergelijkbaar met een Nederlandse (al dan niet dochter)vennootschap, maar een v.i. kan, zoals bij middel (iv) al geconstateerd, geen aandelen uitgeven. Een secundaire vestiging in de vorm van een dochter kan dat wel, maar, zoals bleek, moet in dat geval de Franse moeder geacht worden het door haar aangetrokken eigen vermogen in te brengen in haar Nederlandse secundaire BV-vestiging, zodat ook dan de emissiekosten nog steeds in Frakrijk zouden zitten. Van ongelijke behandeling is dus geen sprake: in geen van beide vormen van secundaire vestiging kunnen de emissiekosten die de primaire vestiging in Frankrijk maakt, in Nederland worden afgetrokken. Belanghebbendes vergelijking, ten slotte, met het geval waarin zij naar Nederlands recht zou zijn opgericht, steunt op het uitgangspunt dat de emissiekosten alsdan in Nederland aftrekbaar zouden zijn. Zoals bleek bij middel (iv), is dat uitgangspunt onjuist, zodat dit middelonderdeel feitelijke grondslag mist. De EU-verkeersvrijheden bevatten, anders dan de belanghebbende wenst, geen winst- of kostenallocatieregels. Conclusie: middel (iii) is gegrond; zaak zelf afdoen.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.