ECLI:NL:PHR:2021:310

Parket bij de Hoge Raad · 30-03-2021 · zaaknummer 20/02384

Inhoudsindicatie

Emigratie naar Malta van NL BV met DGA in Zwitserland; navordering Vpb en naheffing Divb.; (i) opgewekt vertrouwen? (ii) nieuw feit? (iii) plaats van feitelijke leiding (iv) tie break in Verdrag met Malta; (v) subsidiair: remittancebepaling in Verdrag met Malta; betekenis Ierland II-arrest; geldt de remittance bepaling ook voor inkomsten uit 3e land (Zwitserland)? Kwestie: Moet de belanghebbende geacht worden op Malta te zijn gevestigd? Mag Nederland vennootschapsbelasting (Vpb) heffen over door haar ontvangen rente op vorderingen op haar Zwitserse aandeelhouder en dividendbelasting heffen over haar dividenduitkeringen aan die aandeelhouder? Feiten: De belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV die - volgens haar - feitelijk op Malta is gevestigd en daardoor - volgens haar – alleen nog in Nederland belastingplichtig is voor Nederlandse bronnen, die er niet zijn. Haar winsten 2011 en 2012 waren in Malta vrijgesteld omdat zij die niet naar Malta had overgemaakt (foreign income not remitted). Zij heeft in 2011 en 2012 dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouder in Zwitserland. De Inspecteur heeft navorderingsaanslagen Vpb 2011 en 2012 en naheffingsaanslagen divb. 2011 en 2012 opgelegd. In geschil is of die aanslagen terecht zijn opgelegd, met name (i) of de Inspecteur vertrouwen heeft gewekt dat ook hij de belanghebbende feitelijk op Malta gevestigd achtte, en zo neen: (ii) waar zij dan feitelijk geleid werd, en als dat Malta is: (iii) of het Nederlandse heffingsrecht dan wordt beperkt door de belastingverdragen met (a) Zwitserland en/of (b) Malta. De Rechtbank meende dat de Inspecteur de indruk van een bewuste standpuntbepaling heeft gewekt, dat hij niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende feitelijk in Nederland werd geleid en dat het Ierland II-arrest HR BNB 1994/163 Nederlands heffingsrecht over de Zwitserse rente-inkomsten uitsluit. Over de dividendbelasting oordeelde zij dat het Drielandenpunt-arrest HR BNB 2001/295 doorwerkt naar het verdrag met Zwitserland, zodat Nederland ook geen dividendbelasting kan (na)heffen. Het Hof daarentegen oordeelde dat de belanghebbende er niet op kon vertrouwen dat de Inspecteur akkoord was met feitelijke leiding op Malta, nu zij bij het overleg met de Inspecteur kennelijk al niet van plan was om haar Maltese bestuurders daadwerkelijke leiding over haar bedrijfsactiviteiten te geven en niet alle relevante informatie heeft verstrekt. Niet aannemelijk is dat bij het overleg de dividendbelasting is besproken, zodat voor die belasting evenmin vertrouwen aan dat overleg kan worden ontleend. De Inspecteur heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de werkelijke leiding in Nederland zat en heeft geen ambtelijk verzuim begaan, zodat navordering mogelijk is. Als de werkelijke leiding in Nederland zit, wordt Nederland door de Verdragen met Zwitserland en Malta niet beperkt in zijn heffingsrecht. Ten overvloede oordeelde het Hof dat ook als de werkelijke leiding wel op Malta zou zitten, Nederland toch, ingevolge de remittance bepaling (art. 2(5)) de rente zou mogen belasten. In cassatie: De belanghebbende bestrijdt dat oordeel met zes cassatiemiddelen: i) schending van het vertrouwensbeginsel voor de Vpb en ii) de dividendbelasting; iii) er is geen nieuw feit; iv) niet-begrijpelijk oordeel dat de werkelijke leiding niet in Malta maar in Nederland zat; v) schending van de EU-verkeers-vrijheden; vi) de remittance-bepaling wordt verkeerd uitgelegd. A-G Wattel meent ad i) dat als uit het procesdossier niet anders volgt, de vaststelling van hetgeen ten processe is voorgevallen voorbehouden is aan de zittingsrechter, die heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden en de Letter of Undertaking bij het overleg in 2009 niet zijn overgelegd. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat die vaststelling onjuist is; Ad ii) dat ook de vestigingsplaatsfictie voor de dividendbelasting naar de omstandigheden wordt beoordeeld en diens vestigingsplaatsfictie gelijk is aan die voor de Vpb, zodat als het vertrouwensberoep voor de Vpb niet opgaat, het evenmin opgaat voor de dividendbelasting; Ad iii) dat ‘s Hofs oordeel dat pas in 2016 de informatie is verstrekt waaruit kon worden afgeleid dat op Malta een vrijstelling gold wegens non-remittance, feitelijk en voldoende gemotiveerd is. ’s Hofs oordeel dat de Inspecteur uit de aangifte van vrijgesteld inkomen niet hoefde op te maken dat de winst niet naar Malta was overgemaakt, is niet onbegrijpelijk; Ad iv) dat ’s Hofs bewijsoordeel dat de Inspecteur aan zijn bewijslast heeft voldaan niet onbegrijpelijk is op basis van de vele door het Hof vastgestelde feiten en voor het overige voorbehouden is aan de feitenrechter. Hij acht de bewijslast niet verkeerd verdeeld. Van een bewijsvermoeden acht hij ook subsidiair geen sprake. Aan de overige middelen komt men dan niet toe, maar de A-G behandelt ze volledigheidshalve: Ad v) uit het HvJ-arrest D. v. Inspecteur volgt dat de EU-verkeersvrijheden geen meestbegunsting meebrengen op basis waarvan belastingplichtigen kunnen cherry-picken uit niet op hen toepasselijke belastingverdragen met andere landen dan hun woon- of bronland. Een verdragspartner zonder remittance regime is niet vergelijkbaar met een verdragspartner mét remittance regime. Ad vi) Ten tijde van de Verdragsluiting (1977) bevatten OESO-Modelverdrag en -Commentaar geen passages over remittance(bepalingen). Enige houvast zijn dan het uitlegvoorschrift in het Verdrag zelf (art. 3(2)) en het Weense Verdragenverdrag. Niet-gedefinieerde termen moeten naar Nederlands belastingrecht uitgelegd worden en voor het overige uitleg (i) te goeder trouw, (ii) overeenkomstig de gewone betekenis van de verdragstermen, (iii) in hun context en (iv) in het licht van voorwerp en doel van het Verdrag. Het doel van het Verdrag is (a) voorkoming van dubbele belasting en (b) voorkoming van het ontgaan van belasting. De remittance-bepaling moet volgens de A-G in het licht van doel (b) worden uitgelegd. De context van de remittancebepaling is een saving clause die terugkeert naar de toestand zonder Verdragstoewijzing als die toewijzing als gevolg van non-remittance niet leidt tot effectuering van die toewijzing; dan geldt dus onverkort art. 2(4) Wet Vpb. De tekst van art. 2(5) is duidelijk en omvat alle non-remitted inkomsten; het resultaat van tekstuele interpretatie is geenszins dubbelzinnig of duister. Dat tekstuele interpretatie niet te goeder trouw zou zijn, valt niet in te zien, integendeel: zij lijkt bij belastingverdragen de voorkeursmethode van uitleg. Als geen andersluidende gemeenschappelijke bedoeling van de verdragspartijen blijkt, beslist in beginsel de (gewone betekenis van de) tekst van het Verdrag als die tekst duidelijk is en niet door zijn context wordt tegengesproken, zoals in casu. Er is geen toelichting, laat staan een gezamenlijke, op art. 2(5) Verdrag, zodat geen andere strekking kan worden aangenomen dan volgt uit zijn tekst en context. Grammaticale interpretatie is dus correct. De A-G gaat ervan uit dat de rente in Zwitserland aftrekbaar is, zodat geen dubbele belasting kan ontstaan. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.