ECLI:NL:PHR:2020:719

Parket bij de Hoge Raad · 20-08-2020 · zaaknummer 20/00269

Inhoudsindicatie

A-G Ettema gaat in de bijgevoegde conclusie – en die in de zaken met rolnummers 19/05647 en 20/00271 – vooral in op de vraag wanneer een door de vennoten van een vennootschap onder firma (vof) gezamenlijk aangeschaft goed tot het bedrijfsvermogen in de zin van artikel 4(2)a van de Wet op de omzetbelasting 1968 behoort. Alleen dan kunnen bij het privégebruik van het goed de voorwaarden zijn vervuld om bij de vof het belastbare feit bedoeld in genoemde bepaling aan te nemen. Het betreft een kwestie waarover in de feitenrechtspraak verschillend is geoordeeld, voornamelijk doordat niet steeds dezelfde betekenis wordt toegekend aan het derde champignonkwekerijarrest van de Hoge Raad uit 2015. De A-G spoort de Hoge Raad verder aan helderheid te verschaffen over de status van het beweerdelijk achterhaalde advocatenmaatschaparrest uit 1983. De belanghebbende in deze zaak is een vof die alle voorbelasting in aftrek heeft gebracht voor een pand dat haar vennoten, tevens in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden, tussen 2006 en 2009 hebben laten bouwen. De facturen van het bouwbedrijf staan op naam van één de echtelieden. Het souterrain van het pand wordt voor bedrijfsdoeleinden van de vof gebruikt, in het andere deel wonen de vennoten. Tegen de voldoening op aangifte over het vierde kwartaal van 2015 en tegen de voldoening op aangifte over het vierde kwartaal van 2016, voor zover betrekking hebbend op het privégebruik van het pand, heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Anders dan de rechtbank Gelderland in eerste aanleg, heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (het Hof) in hoger beroep geoordeeld dat belanghebbende het pand nooit tot haar bedrijfsvermogen heeft kunnen rekenen en zij daarom ten onrechte de voorbelasting met betrekking tot het pand in aftrek heeft gebracht. De feitelijke beschikkingsmacht over het pand berust bij de vennoten, aldus het Hof, omdat zij opdracht hebben gegeven voor de bouw en zij belanghebbende (slechts) toestaan een deel van het pand voor haar bedrijfsdoeleinden te gebruiken. Omdat het pand niet tot het bedrijfsvermogen van belanghebbende behoort, kan zij ook niet belasting verschuldigd zijn voor privégebruik door de vennoten. Naar aanleiding van het beroep in cassatie van de staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) bespreekt A-G Ettema eerst dat heffing van omzetbelasting van belanghebbende ter zake van het privégebruik slechts mogelijk is als het pand een tot het bedrijf van belanghebbende behorend goed is. Enkel de systematiek van de omzetbelasting kan niet de grondslag voor heffing vormen. De A-G vervolgt met uiteen te zetten dat een vof, als zijnde een ‘ieder’ in de zin van artikel 7 Wet OB in de zin van de omzetbelasting tot haar bedrijf behorende goederen kan hebben, ook al is zij niet een rechtspersoon in de zin van het privaatrecht. En evenmin als goederen van aandeelhouders van een kapitaalvennootschap tot het bedrijf van de kapitaalvennootschap behorende goederen zijn, behoren goederen van de vennoten van een vof tot het bedrijf van de vof. Om uit te maken of een goed van de vennoten is dan wel tot het bedrijf van de vof behoort, dient volgens de A-G te worden beoordeeld wie – naar unierechtelijke opvattingen – de macht heeft om over het goed als eigenaar te beschikken. Dit dient haars inziens te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard van het goed (of de dienst) die is afgenomen in relatie tot de aard van de onderneming van de vof, het gebruik ervan al dan niet voor de economische activiteit van de vof, hetgeen is overeengekomen in de vof-overeenkomst en het antwoord op de vraag of gelet op onder meer overeenkomsten en facturen al dan niet in naam van de vof is gehandeld. Het advocatenmaatschaparrest uit 1983 leidt in zoverre niet tot andere inzichten. Daarin is beslist dat een combinatie met feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid zonder rechtspersoonlijkheid voorbelasting in aftrek kan brengen met betrekking tot goederen of diensten die een deelnemer aan de combinatie heeft aangeschaft, indien en voor zover die goederen of diensten in het kader van de gezamenlijke onderneming worden gebezigd, ook als de goederen niet zijn ingebracht. De A-G is niet alleen van mening dat belanghebbende op grond van dit arrest niet alle voorbelasting met betrekking tot het pand in aftrek had kunnen brengen als de vennoten het pand in hun privéhoedanigheid hebben verworven, zij acht het arrest ook achterhaald door de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Polski Trawertyn en Malburg. Tot slot bespreekt de A-G dat het beleid van de staatssecretaris van Financiën en het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Charles en Charles-Tijmens haar niet op andere gedachten brengen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de uitspraak van het Hof in enige mate tekortschiet doordat niets wordt overwogen over de hoedanigheid waarin de vennoten de opdracht tot de bouw van het pand hebben gegeven of waarin zij de privaatrechtelijke eigendom van het pand houden. Niettemin hoeft geen cassatie te volgen als de Hoge Raad de beoordeling van de hoedanigheid waarin de vennoten het pand hebben verworven en in eigendom houden als een feitelijk punt van ondergeschikte aard beschouwt. En in deze zaak ligt het gegeven de vaststaande feiten wel erg voor de hand dat de vennoten het pand in hun hoedanigheid van privépersonen hebben verworven en ook in die hoedanigheid de macht bezitten om erover als eigenaar te beschikken. Het is dan niet mogelijk belanghebbende aan te slaan voor het privégebruik van het pand door haar vennoten. De A-G geeft de Hoge Raad daarom in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond te verklaren.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.