ECLI:NL:PHR:2020:1150

Parket bij de Hoge Raad · 01-12-2020 · zaaknummer 20/01212

Inhoudsindicatie

Nederlandse BV met statutair bestuur in Singapore betaalt dividend aan aandeelhouder op St. Maarten; Nederland heffingsbevoegd onder art. 2(1)(d) BRK en art. 3(4) Verdrag Singapore? tie breaker (‘geleid en bestuurd’); Drielandenpunt- en Singaporearresten; oprichtingsrecht ‘soortgelijke omstandigheid’? Bewijslastverdeling; kan een combinatie van belastingadvieskantoor en zoon feitelijk een persoonlijke holding leiden? Feiten en geschil: de belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte BV wier zetel in 2006 wordt verplaatst Singapore. Haar enige aandeelhouder P emigreert in 2006 naar Sint Maarten. Namens [N] Intertrust Singapore wordt een natuurlijke persoon statutair directeur van de belanghebbende; het trustkantoor zelf wordt managing director. De belanghebbende wordt sindsdien door Singapore als inwoner belast. In 2010 heeft zij drie dividenden aan P uitgekeerd en daarvan aangiften gedaan inhoudende dat geen dividendbelasting is verschuldigd. In geschil is of Nederland onder het belastingverdrag met Singapore c.q. de BRK bevoegd is dividendbelasting van P te heffen, zodat belanghebbende inhoudingsplichtig is. De Rechtbank Den Haag oordeelde dat de belanghebbende niet wordt geleid en bestuurd vanuit Singapore, zodat het verdrag met Singapore niet in de weg staat aan Nederlandse heffing. Het Hof Den Haag overweegt dat, nu de dividendgerechtigde op Sint Maarten woont, op grond van het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 bezien moet worden of de BRK Nederlandse heffing verhindert, hetgeen het geval is als het Verdrag met Singapore belanghebbendes Nederlandse onderworpenheid zou beperken tot broninkomen omdat zij dan geen BRK-inwoner van Nederland zou zijn. Op basis van de criteria van HR BNB 2018/68 voor de tie break in art. 3(3) Verdrag (kernbeslissingen, eindverantwoordelijkheid; instructie) acht het Hof de Inspecteur echter geslaagd in de ex HR BNB 2005/106 op hem rustende bewijslast dat de belanghebbende (vooral) in Nederland werd geleid en bestuurd, gezien de invloed van het Nederlandse belastingadvieskantoor en de in Nederland wonende zoon van P op de bestuurlijke kernbeslissingen. Hetgeen de belanghebbende daartegenover (subsidiair) heeft gesteld ter zake van leiding en bestuur in Singapore resp. Sint Maarten, acht het Hof onvoldoende om belanghebbende niet als Verdragsinwoner van Nederland te beschouwen. In cassatie betwist belanghebbende dat zij Verdragsinwoner van Nederland is. Het Hof heeft de bewijslast verkeerd verdeeld, onaangekondigd een bewijsvermoeden gekoesterd, de criteria van HR BNB 2018/68 voor ‘geleid en bestuurd’ in art. 3(3) Verdrag verkeerd uitgelegd (met name uitvoering ten onrechte als bestuur opgevat) en oprichtingsrecht ten onrechte als ‘soortgelijke omstandigheid’ als vestiging ex art. 3 Verdrag beschouwd. Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof de goede maatstaf aangelegd (HR BNB 2018/68) en op die basis de bewijslast correct verdeeld (HR BNB 2005/106). Voor het overige acht hij ’s Hofs oordeel feitelijk en voldoende gemotiveerd. A-G Wattel behandelt de (historie van de) term ‘managed and controlled’ in de corporate tie breaker in art. 3(3) Verdrag, die volgens hem hetzelfde betekent als ‘effectively managed’ of ‘effective management’ in het OESO-Modelverdrag. De term verwijst zijns inziens niet naar nationaal Singaporees recht, dat bestuur en leiding van de business (onderneming) van de rechtspersoon als criterium stelt. Aan een tie break criterium komt zijns inziens overigens naar zijn aard - om als tie break te kunnen fungeren - een autonome Verdragsbetekenis toe, zodat art. 2(2) Verdrag (verwijzing naar nationaal recht voor niet in het Verdrag omschreven termen) volgens hem niet geldt voor tie break criteria. Hij meent verder dat oprichtingsrecht een ‘criterion of similar nature’ is als domicile, residence of place of management in de zin van art. 3 Verdrag, maar dat dat in casu niet van belang is, nu de fiscus (ook) stelt dat de place of management zich in Nederland bevindt. De belanghebbende klaagt volgens de A-G vooral over de bewijslastverdeling, de bewijswaardering en de motivering van feitelijke oordelen. ’s Hofs oordeel komt erop neer dat hij, conform HR BNB 2005/106, de Inspecteur heeft gevraagd te bewijzen dat de belanghebbende (vooral) in Nederland werd bestuurd en dat hij hem daarin op basis van de criteria van HR BNB 2018/68 geslaagd heeft geacht. Hij heeft vervolgens beoordeeld wat de belanghebbende, naar wie de bewijslast dan verschuift en die haar ‘diffuse’ bestuurssituatie heeft doen ontstaan, daartegenover heeft gesteld. Dat achtte hij onvoldoende om leiding en bestuur elders dan in Nederland aan te nemen. De A-G acht dat oordeel voldoende gemotiveerd, erg feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het Hof kon zijns inziens daarbij bepaalde beslissingen van P niet als bestuur maar als aandeelhouders-besluiten aanmerken en bij de belanghebbende het bewijsrisico laten van resterende onduidelijkheid, met name over de whereabouts van P ten tijde van bestuurlijke kernbesluiten. Het kan ongebruikelijk zijn dat een belastingadviseur tezamen met de zoon van de aandeelhouder een houdster- en beleggings-BV (het meest) bestuurt, maar de A-G acht dat niet moeilijker denkbaar dan dat een trustkantoor ver weg voor € 5.500 per jaar een dergelijke Nederlandse BV (het meest) bestuurt. Dat iets ongebruikelijk is, wil niet zeggen dat het niet gebeurt. Met een bewijsvermoeden heeft dat niet van doen; van bewijsnood was geen sprake. Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet op Sint Maarten was gevestigd, acht de A-G voldoende gemotiveerd, nu de Caribische fiscus haar niet als inwoner beschouwde en de Caribische belastingadviseur slechts uitvoerde. Conclusie: A-G Wattel acht het cassatieberoep ongegrond maar geeft de Hoge Raad in overweging te expliciteren dat: - ‘managed and controlled’ in art. 3(3) Verdrag hetzelfde betekent als ‘effective management’ in art. 4(3) van OESO-gemodelleerde belastingverdragen; - oprichtingsrecht een ‘similar criterion’ is als domicile, residence, of place of management in de zin van art. 3 Verdrag met Singapore en art. 4 OESO-Modelverdrag; - het Drielandenpuntarrest HR BNB 2001/295 niet alleen voor de BRK geldt, maar ook voor OESO-gemodelleerde belastingverdragen; en - een uitlegregel conform art. 3(2) OESO-Modelbelastingverdrag niet geldt voor de Verdragsautonoom uit te leggen criteria van de tie break zoals ‘managed and controlled’.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.