ECLI:NL:PHR:2019:781

Parket bij de Hoge Raad · 18-07-2019 · zaaknummer 18/02775

Inhoudsindicatie

Belanghebbende heeft omzetbelasting vermeld op een factuur ter zake van de verhuur van een golfbaan over de periode van november 2008 tot en met april 2011 aan een dochtervennootschap (de dochter). Belanghebbende heeft deze omzetbelasting niet aangegeven of voldaan. De Inspecteur heeft deze omzetbelasting nageheven, met oplegging van een vergrijpboete van 75%. In geschil is of de vergrijpboete terecht is opgelegd. Voor de Rechtbank en het Hof bestrijdt belanghebbende de boete (mede) met het betoog dat de schatkist per saldo geen nadeel heeft ondervonden: tegenover haar nalaten de verschuldigde omzetbelasting te voldoen staat het verzuim van de dochter een bedrag gelijk aan deze belasting in aftrek te brengen als voorbelasting. Naar het oordeel van het Hof doet dit verzuim niet af aan het opzet van belanghebbende. Ook ziet het Hof in dit verzuim geen aanleiding de opgelegde boete te matigen. In cassatie stelt belanghebbende drie middelen voor. De middelen klagen dat: 1. het Hof een verklaring die namens belanghebbende is gedaan tijdens het hoorgesprek in de bezwaarfase, heeft moeten uitsluiten van het bewijs, omdat voorafgaand aan dit gesprek is verzuimd de cautie te geven. Van het bewijs moet worden uitgesloten dat in het gesprek afstand is gedaan van het standpunt dat een fiscale eenheid bestaat tussen belanghebbende en de dochter; 2. de onvoldane omzetbelasting niet aan opzet van belanghebbende is te wijten, omdat zij ervan overtuigd is geweest dat een fiscale eenheid bestaat met de dochter; 3. het Hof verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan ter zitting in hoger beroep niet heeft mogen bezigen tot het bewijs, omdat zij zijn gedaan nadat de omzetbelasting niet is voldaan; 4. het Hof de boete hoger heeft vastgesteld dan het bedrag waarop het Hof de boete aanvankelijk heeft willen vaststellen; 5. het Hof bij de beoordeling van de boetegrondslag ten onrechte geen rekening ermee heeft gehouden dat de dochter geen voorbelasting in aftrek heeft gebracht; en 6. het Hof de vastgestelde boete (verder) heeft moeten matigen, omdat de dochter geen voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Ad 1: Volgens A-G Ettema mist deze klacht doel, omdat het Hof het standpunt dat een fiscale eenheid bestaat tussen belanghebbende en de dochter, wel heeft beoordeeld. Ad 2: Voor zover deze klacht bestrijdt dat belanghebbende opzettelijk heeft gehandeld, meent de A-G dat de klacht faalt. Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat zij zich ervan bewust is geweest belasting verschuldigd te zijn geworden, ondanks enige fiscale eenheid. Voor zover de klacht bedoelt te betogen dat na herziening de in rekening gebrachte omzetbelasting niet langer verschuldigd is met terugwerkende kracht, merkt de A-G op dat zich een ontoelaatbaar novum in cassatie voordoet, dat bovendien buiten de grenzen van het geschil treedt. Ad 3: Volgens de A-G staat het het Hof vrij de verklaringen die namens belanghebbende zijn gedaan te selecteren als bewijsmiddelen uit het beschikbare bewijsmateriaal. De A-G acht het feitelijk en niet onbegrijpelijk dat het Hof deze verklaringen, hoewel gedaan ter zitting in hoger beroep, heeft uitgelegd als betrekking hebbende op het moment waarop de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan. De klacht faalt. Ad 4: Deze klacht mist volgens de A-G feitelijke grondslag, omdat de klacht ervan uitgaat dat het Hof een voorlopig oordeel, dat is voorgehouden aan partijen met het oog op compromissoir overleg, heeft geveld als eindoordeel. Dat is niet het geval. De twee laatste klachten roepen de vraag of wat heeft te gelden voor de vergrijpboete ter zake van opzettelijk niet-voldoen van verschuldigde omzetbelasting als een daarmee corresponderend bedrag ten onrechte niet in aftrek is gebracht (een vooraftrekverzuim). De A-G onderscheidt drie alternatieven: een vooraftrekverzuim is van belang voor de beoordeling (a) of de beboetbare gedraging is begaan (disculpatie), (b) van de boetegrondslag (reductie) dan wel of de boete evenredig is (mitigatie). De A-G merkt op dat de omzetbelasting die een ondernemer verschuldigd is ter zake van door hem verrichte leveringen en diensten in een tijdvak, hetzelfde blijft ongeacht of diens afnemer zelf wel of geen aftrek van voorbelasting toepast. De aftrek van voorbelasting (bij de afnemer) staat los van (de hoogte van) de omzetbelasting die een ondernemer verschuldigd wordt in een tijdvak. Daarvan uitgaande meent de A-G dat een vooraftrekverzuim niet van belang is voor disculpatie of reductie, maar mogelijk wel voor mitigatie. De A-G acht de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67f AWR en diens voorganger, artikel 21 AWR (oud), minder duidelijk op dit punt. Deze bepalingen waarborgen volgens die geschiedenis twee belangen: het belang dat de verschuldigde belasting daadwerkelijk wordt geheven en dat de gemeenschap niet tekort wordt gedaan door opzettelijke (of grofschuldige) gedragingen van belastingplichtigen. De A-G merkt op dat beide belangen doorgaans samenvallen, maar niet bij een vooraftrekverzuim. Dan wordt wél te weinig belasting geheven van de ondernemer, maar komt de gemeenschap per saldo niets tekort. In oude(re) rechtspraak is geoordeeld dat – zo parafraseert de A-G – de omstandigheid dat het saldo van het staathuishoudboekje ongewijzigd blijft, slechts van belang is voor de evenredigheid van een toegepaste sanctie en niet voor het antwoord op de vraag of enige sanctie mag worden toegepast en ook niet ter zake van welke grondslag. Toch is in één arrest geoordeeld dat een vooraftrekverzuim, waardoor per saldo geen omzetbelasting in de schatkist zou vloeien, van belang is voor de beoordeling of de beboetbare gedraging is begaan. De A-G meent evenwel dat de strekking van dit arrest niet te breed moet worden opgevat. In de rechtspraak van het HvJ is geoordeeld dat een 100%-sanctie onevenredig kan zijn wanneer geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de schatkist geen inkomsten heeft gederfd. Tot slot constateert de A-G dat een vooraftrekverzuim niet ertoe doet voor het opleggen van een naheffingsaanslag volgens artikel 20 AWR, voor het berekenen van heffingsrente volgens artikel 30f AWR of voor het begaan van het betalingsmisdrijf van artikel 69a AWR. De twee laatste klachten falen (ook). De A-G concludeert tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.