ECLI:NL:PHR:2019:665

Parket bij de Hoge Raad · 19-06-2019 · zaaknummer 19/00191

Inhoudsindicatie

Is de aansprakelijkstelling van de voormalige aandeelhouder ter zake van vrijval van fiscale reserves in de verkochte dochtervennootschap prematuur en daardoor nietig? A-G IJzerman heeft heden conclusie genomen in de zaak met nummer 19/00191 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] BV, belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 december 2018 met nummer 18/00023. Belanghebbende hield tot 31 december 2008 alle aandelen in [A] BV. [A] BV heeft haar bedrijfsactiviteiten gestaakt in 2003. Zij heeft haar onroerende zaken in de loop van 2008 verkocht en daarbij een transactiewinst van € 7.512.168 behaald. Daarvoor is een fiscale herinvesteringsreserve gevormd. [A] BV heeft na de verkoop van haar onroerende zaken nagenoeg al haar liquide middelen in rekening-courant uitgeleend aan belanghebbende. Op 31 december 2008 heeft belanghebbende de aandelen in [A] BV (indirect) verkocht aan [D] Holding BV. Deze heeft de koopprijs voldaan door overname van de rekening-courant schuld. Het resultaat werd aldus dat belanghebbende het uit [A] BV geleende bedrag in kas heeft gehouden, terwijl [A] BV dat tegoed heeft van haar nieuwe aandeelhouder [D] Holding BV. Deze bezat weinig en op de schuld is niets terugbetaald. Men had blijkbaar gedacht de vrijval van de herinvesteringsreserve te kunnen compenseren door afwaardering van de voornoemde vordering tot nihil, maar die opzet is gestrand. De Inspecteur heeft aan [A] BV met dagtekening 18 mei 2013 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd over het jaar 2008, naar een belastbaar bedrag van € 7.556.275. De daarop verschuldigde vennootschapsbelasting beloopt € 1.416.850. Eerder was al met dagtekening 31 mei 2010 een ambtshalve aanslag over 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.000.000. [A] BV heeft daarop niets betaald. Ten tijde van de oplegging van de navorderingsaanslag was [A] BV al geliquideerd en op 23 juni 2011 ontbonden bij gebrek aan baten. Belanghebbende is bij beschikking van 6 juni 2013 aansprakelijk gesteld ingevolge artikel 40 van de Invorderingswet 1990. Het gaat om aansprakelijkstelling van de voormalige aandeelhouder ter zake van vrijval van fiscale reserves in de verkochte dochtervennootschap, indien het vermogen van de dochtervennootschap, [A] BV, is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering. Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat door de aandelenoverdracht en de daaraan verbonden wijziging van debiteur, [A] BV als crediteur in een slechtere positie terecht is gekomen dan voorheen. De onzakelijke gang van zaken is toe te schrijven aan de aandeelhoudersrelatie die bestond tussen belanghebbende en [A] BV. Aldus is hier sprake van een lening met onzakelijke voorwaarden. Een verlies op de rekening-courant geldlening kan daarom niet in mindering gebracht worden op het resultaat. Rechtbank en Hof hebben de aansprakelijkstelling gehandhaafd. In cassatie klaagt belanghebbende erover dat het Hof, in het kader van een eventuele heropening van de vereffening van [A] BV, ten onrechte heeft geoordeeld dat het op de weg van belanghebbende ligt om aannemelijk te maken dat wel sprake zou zijn van aan [A] BV toekomende baten en dat belanghebbende niet in deze bewijslast is geslaagd. De A-G merkt daarover op dat vast staat dat [A] BV op 23 juni 2011 is ontbonden bij gebrek aan baten en dat de vereffening nadien niet is heropend. Daarom is het initieel niet aannemelijk dat [A] BV nadien nog is komen te beschikken over baten. Nu belanghebbende echter heeft gesteld dat dit wel het geval is, kon het Hof de bewijslast daarvan volgens de A-G in redelijkheid leggen op belanghebbende. Daarop stuit deze klacht af. Voor zover belanghebbende klaagt over de door het Hof vastgestelde onzakelijkheid van de opzet en de uitgevoerde transacties, vindt dat betoog volgens de A-G geen steun in de vastgestelde feiten waaruit het onzakelijke karakter voldoende blijkt, zodat de klacht faalt. De formele eerste klacht van het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [A] BV al in gebreke was ondanks dat de betalingstermijn van de opgelegde navorderingsaanslag nog niet was verstreken. In artikel 49, lid 1, van de IW is bepaald dat aansprakelijkstelling door de ontvanger niet plaatsvindt vóór het tijdstip waarop de belastingschuldige, [A] BV, in gebreke is met de betaling van zijn belastingschuld. Uit artikel 9, lid 2, van de IW volgt dat een navorderingsaanslag invorderbaar is één maand na dagtekening van het aanslagbiljet. In casu is de navorderingaanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2008 gedagtekend op 18 mei 2013. Dat betekent dat de aan [A] BV opgelegde navorderingsaanslag pas vanaf 18 juni 2013 kon worden ingevorderd. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat zij daarom niet eerder aansprakelijk kon worden gesteld dan per 18 juni 2013. De aansprakelijkstelling bij beschikking van 6 juni 2013 acht belanghebbende prematuur en daarmee nietig, althans in rechte vernietigbaar. De A-G meent dat deze klacht slaagt. Hier is wettelijk sprake van een formele termijnomschrijving waarin volgens de A-G voor de rechter geen rol is weggelegd met materiële invulling of aanvulling. Het is zijns inziens een kwestie van formele rechtszekerheid dat een navorderingsaanslag bij de belastingschuldige invorderbaar is één maand na dagtekening van het aanslagbiljet en dat ingevolge de wettelijke regeling aansprakelijkstelling van een derde voor de belastingschuld niet eerder kan plaatsvinden. In zoverre slaagt het eerste middel. Daarbij tekent de A-G aan dat de Ontvanger geacht mag worden de Invorderingswet te kennen. Bovendien had deze volgens de A-G het fatale gevolg van de premature aansprakelijkstelling nog kunnen repareren door alsnog, na 18 juni 2013, een nieuwe aansprakelijkstelling vast te stellen. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.