ECLI:NL:PHR:2019:633

Parket bij de Hoge Raad · 13-06-2019 · zaaknummer 18/04670

Inhoudsindicatie

(Eerste) crisisheffing; in Oostenrijk wonende bestuurder ([D]) van de belanghebbende is in 2013 niet meer in dienst; belanghebbende desondanks inhoudingsplichtig? Verdragstoewijzing van op 31 maart 2013 fictief door [D] hergenoten, maar bij de belanghebbende herbelaste loon 2012; betekenis HR BNB 2003/379 (fictief loon); schendt de crisisheffing (i) het belastingverdrag, (ii) het EU-Handvest, (iii) het vrije werknemersverkeer; (iv) Art. 1 Protocol I EVRM; (v) het verbod op staatssteun? Feiten en geschil: de belanghebbende is in Nederland gevestigd. Tot en met augustus 2012 was [D], woonachtig in Oostenrijk, haar enige werknemer. Over 2012 heeft zij aan [D] € 3.625.186 aan loon uitgekeerd en daarover € 1.878.845 aan loonheffing afgedragen. In geschil is de crisisheffing die op 31 maart 2013 van de belanghebbende is geheven over het loon 2012 van [D], omdat [D] na augustus 2012 niet meer bij haar in dienst was. De belanghebbende acht de heffing niet verschuldigd omdat zij niet inhoudingsplichtig (meer) is of omdat het belastingverdrag en EU-recht aan heffing in de weg staan. De rechtbank Noord-Holland heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard omdat art. 17 van het belastingverdrag met Oostenrijk het heffingsrecht over deze bestuurdersbeloning aan Nederland toewijst. De crisisheffing 2013 heeft volgens de rechtbank als grondslag de in 2012 aan [D] betaalde bestuurdersbeloning toen hij bestuurder van de belanghebbende was. Dat hij in 2013 niet meer in dienst was en dus ook geen bestuurder meer was, doet daar niet aan af. De zaak valt volgens de rechtbank buiten de werkingssfeer van het Unierecht omdat het om een geheel binnenlandse situatie gaat tussen de belanghebbende en de inspecteur, zodat het EU-Handvest en de vrij-werknemersverkeerbepalingen haars inziens geen rol spelen. Evenmin ziet de rechtbank in de crisisheffing (verboden) staatssteun. In sprongcassatie stelt de belanghebbende vijf middelen voor: (i) schending van art. 6(1) Wet LB: er is geen dienstbetrekking, dus geen inhoudingsplichtige; (ii) schending van art. 17 belastingverdrag met Oostenrijk en van de goede verdragstrouw; (iii) schending van het EU-Handvest, art. 17 (eigendomsrecht), art. 21 (discriminatieverbod), art. 52(3) (verhouding EVRM-Handvest) en art. 53 (hoog beschermingsniveau); (iv) schending van de artt. 45 t/m 48 VwEU (vrij werknemersverkeer); en (v) schending van art. 107(1) VwEU (staatssteunverbod). A-G Wattel meent dat middel (i) de belanghebbende niet kan baten omdat het al twee keer met toepassing van art. 81 Wet RO is verworpen (ECLI:NL:HR:2016:327 en ECLI:NL:HR:2016:439). Voor zover het inhoudt dat de belanghebbende in 2013 geen enkele werknemer had en dáárom niet inhoudingsplichtig kon zijn, beroept het zich op een in cassatie ontoelaatbaar novum, nu die feitelijke omstandigheid niet voor de rechtbank is aangevoerd en dus niet vaststaat. Er zijn overigens indicaties dat er in 2013 wél een werknemer was. Ad middel (ii) constateert de A-G dat art. 17(2) belastingverdrag aan Nederland toewijst beloningen verkregen door een inwoner van Oostenrijk als bestuurder van een lichaam dat inwoner van Nederland is. Met art. 32bd Wet LB 1964 heft Nederland tweemaal over het loon in 2012 genoten door een inwoner van Oostenrijk, de tweede maal in 2013, en van een andere belastingplichtige, nl. de belanghebbende (economisch dubbele heffing). De crisisheffing is ingevoerd ruim ná de inwerkingtreding van het Verdrag en was toen dus niet voorzien. Als inkomsten naar hun aard, zoals bepaald door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland zijn toegewezen, staat art. 3(2) Verdrag Nederland toe – aldus HR BNB 2003/379 (fictief loon) - om die inkomsten te belasten volgens Nederlandse heffingstechniek, timing en berekening, én om daarbij forfaits of ficties te gebruiken, maar art. 3(2) staat niet toe dat eenzijdig de verdragskwalificatie (potentieel) wordt gewijzigd. Volgens A-G Wattel brengt de (her)genietingsfictie ex art. 32bd Wet LB 1964 in 2013 het loon 2012, dat naar zijn aard een bestuurdersbeloning was, niet onder een andere verdragskwalificatie. Art. 32bd Wet LB 1964 wijzigt wél de aanwijzing van de belastingplichtige. Voor de crisisheffing is dat niet de werknemer, maar de werkgever, die de (her)heffing niet mag verhalen op de weknemer. Ervan uitgaande dat naar intern recht niet ter zake doet dat [D] op 31 maart 2013 geen werknemer/bestuurder was, acht de A-G twee standpunten mogelijk: (a) art. 17(2) Verdrag wijst de in 2012 door [D] genoten bestuurdersbeloning toe aan Nederland, zonder zich te bemoeien met de vragen hoe vaak, wie, wanneer daarvoor door Nederland wordt belast, of (b) deze werkgeversheffing is geen loonbelasting of inkomstenbelasting (maar een hoogloonuitbetalersbelasting) en komt niet voor op de lijst in art. 2(3)(a) van de belastingen waarop het Verdrag van toepassing is, zodat het Verdrag niet van toepassing is. Uit het officiële commentaar op het OESO-Modelverdrag 1963 leidt de A-G af dat ook loonsomheffingen vallen onder de in art. 2(1) Verdrag genoemde ‘belastingen naar het inkomen en naar het vermogen die, ongeacht de wijze van heffing, worden geheven ten behoeve van elk van de Staten.’ De crisisheffing is ook ontegenzeglijk een ‘belasting naar het inkomen’. Nu het in casu om een bestuurder gaat, is volgens de A-G daarom art. 17 Verdrag van toepassing, dat de beloning aan Nederland toewijst en een (loonsom)heffing ten laste van (uitsluitend) de werkgever toelaat. Dat Nederland Oostenrijk niet ex art. 2(4) Verdrag op de hoogte heeft gesteld van de crisisheffing, doet volgens de A-G niet ter zake (als Nederland daartoe al verplicht zou zijn), nu die bepaling geen rechten aan belastingplichtigen toekent. Ad middel (iii) meent de A-G dat de zaak wel binnen de werkingssfeer van het EU-recht en daarmee binnen de reikwijdte van het Handvest valt omdat [D] inwoner van Oostenrijk is. Dat baat de belanghebbende echter niet omdat art. 17 Handvest niet tot een ander resultaat leidt dan art. 1 Protocol I EVRM. Dat volgt enerzijds uit art. 52(3) EU-Handvest en HR 18 maart 2016 (reikwijdte) en anderzijds uit HR BNB 2016/163 en HR BNB 2016/164 (crisisheffing niet in strijd met art. 1 Protocol I EVRM). Middel (iv) faalt volgens de A-G omdat de crisisheffing wordt geheven ongeacht nationaliteit en woon- of vestigingsplaats van de werknemer en de werkgever en het HvJ EU nondiscriminatoire belemmeringen op het terrein van de directe belastingen niet verbiedt, terwijl, ook als dat anders zou zijn, geen sprake is van enige markttoegangverhindering. Ad middel (v) ziet de A-G noch de selectiviteit van de maatregel, noch de financiering uit staatsmiddelen. Overigens wordt, voor zoveel nodig, een progressieve loonsomheffing gerechtvaardigd door het intrinsiek fiscale doel en de innerlijke systeemlogica van het treffen van (de draagkracht van) uitbetalers van hoge lonen. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.