ECLI:NL:PHR:2019:478

Parket bij de Hoge Raad · 07-05-2019 · zaaknummer 18/03132

Inhoudsindicatie

Kan een na verkoop van de aandelen van een BV vanwege vrijvalwinst aansprakelijk gestelde aandeelhouder zich disculperen ondanks dividenduitkering in het zicht van de aandelenverkoop? Mocht hij vertrouwen op zijn fiscale adviseurs? A-G IJzerman heeft conclusie genomen in de zaak met nummer 18/03132 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën en van belanghebbende, tegen de uitspraak van gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 8 juni 2018. Belanghebbende was voor 50% middellijk aandeelhouder van de desbetreffende BV. Op 8 april 2009 is dit aandelenbelang in de BV overgedragen aan een derde partij. Op het moment van de aandelenoverdracht was er onvoldoende vermogen in de BV om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van een in de BV aanwezige, na een eerdere verkoop van onroerend goed gevormde, herinvesteringsreserve (HIR) te voldoen. Op 31 oktober 2008 heeft de BV een dividend uitgekeerd van € 560.000 en op 2 april 2009, zes dagen voor de vervreemding van de aandelen, een dividend van € 95.711. In verband daarmee is belanghebbende op grond van artikel 40 van de IW aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven vennootschapsbelasting over de vrijval van de HIR voor een bedrag van € 83.702. Belastingadviseurs hadden aan belanghebbende vóór de aandelenoverdracht te kennen gegeven dat de vrijval van de HIR na de aandelenoverdracht zou kunnen worden gecompenseerd door afwaardering van een vordering binnen de te vormen fiscale eenheid tussen de BV en een vennootschap van de koper van de aandelen, maar dat bleek naderhand niet mogelijk te zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat de dividenduitkering op 2 april 2009 ter hoogte van € 95.711, niet kan worden aangemerkt als normale bedrijfsvoering. Belanghebbende kan derhalve, in beginsel, aansprakelijk worden gesteld op grond van het eerste lid van artikel 40 van de IW. Ten aanzien van de disculpatiemogelijkheid van het zesde lid heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende er op mocht vertrouwen dat de door belanghebbende ingeschakelde fiscale adviseurs deskundig te achten waren en voldoende onderzoek hebben gedaan. Derhalve valt belanghebbende geen verwijt te maken, zodat hij zich kan disculperen. In het cassatiemiddel van de Staatssecretaris wordt tot uitgangspunt genomen dat belanghebbende door niet reguliere dividenduitkeringen ervoor heeft gezorgd dat het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening om is afgenomen, waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting niet meer kon worden betaald. Dat zou moeten betekenen dat de mogelijkheid van disculpatie niet mag worden geboden. De A-G meent dat dit middel faalt, omdat het systeem van artikel 40 van de IW inhoudt dat een belanghebbende die (objectief) valt onder het eerste lid vervolgens nog de gelegenheid krijgt zich (subjectief) te disculperen als bedoeld in het zesde lid. Noch in de wettekst, noch in de wetssystematische verhouding tussen het eerste en zesde lid, ziet de A-G enige reden om aan belanghebbende de mogelijkheid van tegenbewijs te onthouden, indien er sprake is geweest van een dividenduitkering zoals in casu. Verder meent de A-G dat het Hof heeft kunnen oordelen dat belanghebbende mocht vertrouwen op zijn adviseurs. Naar aanleiding van het incidentele middel van belanghebbende merkt de A-G op dat voor toepassing van het eerste lid van artikel 40 van de IW, geen opzet vereist is. De conclusie strekt ertoe dat het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard en dat deswege het incidenteel ingestelde beroep in cassatie van belanghebbende buiten behandeling kan blijven.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.