ECLI:NL:PHR:2018:925

Parket bij de Hoge Raad · 03-09-2018 · zaaknummer 18/00176

Inhoudsindicatie

Kansspelbelasting; grondslagbepaling bij internetpoker gespeeld bij buitenlandse aanbieders; (i) waar zijn de ‘houders’ van de internetspelen gevestigd: Malta (EU) of Isle of Man (niet-EU)? (ii) betekent HR BNB 2015/124 (dat het grondslagverschil tussen binnenland- en buitenlandgevallen als verboden belemmering van het EU-dienstenverkeer aanmerkte) dat positieve EU-resultaten geheel buiten de heffing blijven en negatieve EU-resultaten kunnen worden afgetrokken van een positief derdelandensaldo? Of worden positieve en negatieve EU-resultaten gesaldeerd en wordt alleen een negatief saldo verrekend met derdelandenwinst? Of nog anders? Feiten: De belanghebbende heeft bij buitenlandse aanbieders internetpoker gespeeld en daarmee positieve en negatieve resultaten behaald. Kansspelbelasting (ksb) wordt in het buitenlandgeval geheven van de ingezeten prijsgerechtigde over het positieve verschil tussen de in een maand gewonnen prijzen en gedane inzetten. Bij een binnenlands internetkansspel wordt de ksb geheven van de binnenlandse aanbieder over het verschil tussen de in een maand ontvangen inzetten en ter beschikking gestelde prijzen. Dat verschil is volgens HR BNB 2015/124 een belemmering van het vrije kansspeldienstenverkeer in de EU. Als de Inspecteur geen tegenbewijs van nondiscriminatie levert door omzetgegevens van de buitenlandse aanbieder over te leggen, moet de schending van EU-recht worden opgeheven door de heffing achterwege te laten “over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders”. Uit HR BNB 2015/123 en HR V-N 2018/16.22 blijkt voorts dat een internetkansspel moet worden beschouwd als aangeboden vanuit een andere EU-lidstaat als de ‘houder’ – i.e. degene die de zeggenschap heeft over de organisatie van de kansspelen – zijn vestigingsplaats binnen de EU heeft. In geschil zijn de vragen (i) waar de ‘houders’ van de door de belanghebbende gespeelde internetpokers zijn gevestigd: in Malta (EU), of op het Isle of Man (niet-EU) en (ii) of, hoe en in welke mate negatieve pokerresultaten bij EU-aanbieders buiten de heffing blijven dan wel verrekend worden met positieve EU-resultaten en/of een positief derdelandenresultaat. De Rechtbank Den Haag heeft als aanbieder beschouwd de verschaffer van de software en daarom Poker770 en Fulltilt buiten de EU gesitueerd, en Pokerstars binnen de EU. Zij heeft de positieve EU-resultaten (€ 11.907) buiten de heffing gelaten en het resterende positieve (niet-EU-)saldo ad € 8.000 vergeleken met het overall saldo van negatieve resultaten (€ 8.766), hetgeen haar tot de conclusie voerde dat geen ksb was verschuldigd. In hoger beroep situeerde het Hof Den Haag, anders dan de Rechtbank, ook de aanbieder van Fulltilt op Malta, dus binnen de EU, maar hij onderschreef het oordeel van de Rechtbank ter zake van verrekening van EU-verliezen met derdelandenwinst: ook volgens het Hof was geen kansspelbelasting verschuldigd: A-G Wattel meent met betrekking tot de eerste vraag (vestigingsplaats) dat het Hof uitgegaan lijkt te zijn van de vestigingsplaats van de aanbieder of de gelegenheidgever als beslissend en niet van die van de maatstaf uit het later gewezen arrest HR V-N 2018/16.22 (waar is de ‘houder’ gevestigd?). Gegeven de grote hoeveelheid feitelijke vaststellingen en waarderingen en de veelheid aan (al dan niet ontoelaatbaar nieuwe) feitelijke stellingen van de partijen in cassatie, moet volgens de A-G vernietigd en verwezen worden voor feitelijk onderzoek, althans minstens een nieuwe feitenwaardering om te bezien of de aanbieder/gelegenheidgever in casu samenvalt met de ‘houder’. Nu de feitenrechtspraak zeer uiteenlopende oordelen laat zien en het nadere feitenonderzoek kan leiden tot vaststelling van een negatief EU-saldo, gaat de A-G ook in op de tweede vraag naar de verrekening van EU-verliezen met derdelandenwinst. Het gaat daarbij om de vraag welke implicaties het oordeel in HR BNB 2015/124 heeft dat “de heffing van kansspelbelasting over het positieve verschil tussen de in een kalendermaand gewonnen prijzen en de in die kalendermaand gedane inzetten behaald bij in andere lidstaten van de EU gevestigde aanbieders achterwege moet blijven”. Deze vraag is alleen relevant als zich overall (alle EU-resultaten op één hoop) een negatief EU-maandresultaat voordoet én overall het derdelanden-maandresultaat positief is. A-G Wattel ziet vier mogelijke benaderingen: (i) symmetrische ‘objectvrijstelling’: het overall EU-saldo en het overall derdelandensaldo worden van elkaar gescheiden; het EU-saldo blijft buiten de heffing en wordt dus ook niet verrekend als het negatief is; (ii) de saldomethode: een overall negatief EU-saldo wordt afgetrokken van een overall positief derdelandensaldo; (iii) de pro rata methode: negatieve EU-resultaten worden opbrengstevenredig toegerekend aan positieve EU-resultaten en positieve derdelandenresultaten; (iv) de per-EU-platform-methode: per EU-pokerplatform wordt het maandresultaat vastgesteld, waarna positieve EU-platformresultaten onbelast blijven en negatieve EU-platformresultaten verrekend worden met een positief derdelandenmaandsaldo. Methode (i) lijkt de A-G op zichzelf niet onredelijk, want symmetrisch, maar onverenigbaar met EU-recht omdat zij er toe kan leiden dat het vrije dienstenverkeer tot een hogere heffing zou leiden dan nationaal recht. Bovendien lijkt zij op gespannen voet te staan met het systeem van de wet. Methode (iv) heeft het omgekeerde effect, nl. een niet door EU-recht geëiste en daarmee ongrondwettige bevoordeling van EU-gevallen met derdelandenwinsten boven binnenlandgevallen met derdelandenwinsten. Deze methode bepaalt immers geen EU-saldo, maar evenveel saldi als er EU-platforms zijn en scheidt vervolgens de positieve en negatieve EU-platformsaldi om alleen de negatieve EU-platformsaldi in aanmerking te nemen bij de bepaling van de heffingsgrondslag. Methode (iii) doet hetzelfde als methode (iv), nl. negatieve en positieve EU-platformresultaten segregeren en het saldo van de negatieve resultaten afzetten tegen een positief saldo van derdelandenresultaten, maar slechts gedeeltelijk (pro rata) en valt daarom eveneens af. Volgens A-G Wattel blijft alleen de saldomethode (ii) over als zowel EU-rechtskundig als nationaal-rechtskundig correct. Zij is ook praktisch. Bij een negatief EU-resultatensaldo wordt geen Ksb over enige EU-grondslag geheven en is de Ksb dus per definitie niet zwaarder dan in een negatief binnenlandgeval, terwijl een negatief binnenlands saldo niet verrekend kan worden met een positief derdelandensaldo, nu binnenslands wordt geheven bij de aanbieder(s) in plaats van bij de prijswinnaars. Van schending van EU-recht is dan geen sprake, dus ook niet van het buiten toepassing laten van de nationale formele wet. Dat gebeurt alleen bij een positief EU-resultatensaldo. Conclusie: cassatieberoep gegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.