ECLI:NL:PHR:2018:857

Parket bij de Hoge Raad · 23-08-2018 · zaaknummer 18/01352

Inhoudsindicatie

cash flow hedges tot afdekking van het kastroomrisico op variabel rentende leningen door interest rate swaps (IRSs); bij dalende marktrente krijgen de IRSs een negatieve waarde. Aftrekbaar? Of pas in de toekomstige jaren van daadwerkelijke swap? Verschil met fair value hedges (HR BNB 2004/214 en Cacaobonenarrest); waardering van vastrentende leenschulden; is de samenhang tussen IRS en lening beslissend? Voorzichtigheids-, realiteits- en matchingbeginselen van goed koopmansgebruik; relevantie van IAS/IFRS Feiten: De belanghebbende heeft bankleningen opgenomen tegen variabele rente. Zij heeft renteruilcontracten (IRSs) gesloten die haar enerzijds verplichten over een vast bedrag een vast rentepercentage te betalen en anderzijds recht geven op een variabele rente over datzelfde vaste bedrag. De gebruikte variabele rentepercentages zijn 3-maands Euribor, 3-maands Libor en 12-maands Euribor. Zij had in 2010 en 2011 drie soorten swaps (a, b en c), bepaald door de looptijd die al dan niet gelijk liep met die van een leenschuld, de bedragen waarover rente wordt berekend (‘hoofdsommen’) die al dan niet gelijk waren aan de hoofdsommen van leningen, en de variabele rente die al dan niet gelijk was aan de variabele rente op een lening. De waarde van haar IRS-verplichtingen was bij het sluiten van de IRSs (nagenoeg) nihil. Door daling van de marktrente nadien beliepen haar IRS-verplichtingen op 31 december 2010 negatief € 6.131.099 en op 31 december 2011 negatief € 6.668.371. In geschil is of de belanghebbende deze bedragen fiscaal als verlies mag nemen. De fiscus meent dat de samenhang tussen de IRSs en de leningportefeuille noopt tot samenhangende beschouwing en tot waardering als vastrentende leningen, dus zonder verliesneming op basis van rentebewegingen, c.q. dat de belanghebbende lasten wil aftrekken die in toekomstige jaren thuishoren. De belanghebbende meent dat haar verlies reëel en actueel en dus aftrekbaar is omdat haar IRSs, anders dan de fair value hedge uit HR BNB 2004/214, cash flow hedges zijn, wier waardebewegingen niet worden uitgedoofd door tegengestelde waardebewegingen van de schulden, die immers een variabele rente dragen en dus niet in waarde bewegen. De Rechtbank Den Haag heeft de belanghebbende ongelijk gegeven. Door nu verlies te nemen op de IRSs zou volgens de Rechtbank rekening worden gehouden met rentelasten die toerekenbaar zijn aan latere jaren, in strijd met het matching beginsel van gkg. Het Gerechtshof Den Haag heeft die uitspraak bevestigd en aansluiting gezocht bij HR BNB 2004/214. De A-G bespreekt de effecten van fair value hedges en cash flow hedges. Met de eerste wordt het waardeverlooprisico op een vastrentende lening o/g afgedekt door de vaste rente te ruilen voor een variabele rente. Bij goed afgedekte posities komen de waardemutaties van de schuld en de IRS per saldo op nihil uit. IAS 39 laat onder stringente voorwaarden toe met dit effect rekening te houden door de winst op de ene post en het verlies op de andere post tegelijk in de resultatenrekening op te nemen. Fiscaal gkg gaat verder: een samenhangende vastrentende lening en fair value hedge moeten in bepaalde omstandigheden gezamenlijk worden gewaardeerd (Cacaobonenarrest). De criteria daarvoor zijn goeddeels ontleend aan IAS 39, maar de norm van is opener en dwingend. De fiscale en commerciële winstbepalingen hoeven ook niet synchroon te lopen (HR BNB 1957/208). De mogelijkheid om bij een fair value hedge commercieel al dan niet voor samenhangende waardering te kiezen laat volgens de A-G ruimte om een samengesteld effect te laten zien of juist het effect van de individuele instrumenten. In beide gevallen kan een getrouw beeld van de financiën gegeven worden. Fiscaalrechtelijk daarentegen moeten elkaar uitdovende tegengestelde waardemutaties gezamenlijk worden bezien omdat anders in strijd met het realiteitsbeginsel de belastingheffing over actuele winst naar de toekomst wordt verschoven (toekomstige lasten die niet voortvloeien uit het lopende jaar naar het nu worden gehaald). Met de cash flow hedge wordt het kasstroomrisico op een variabel rentende lening o/g afgedekt door de variabele rente te ruilen voor een vaste. Deze IRS heeft dus het tegenovergestelde effect van een fair value hedge. Doordat deze IRS de rentestroom constant maakt, beweegt hij in waarde naar gelang de rentestand beweegt. Anders dan bij een fair value hedge staat daar geen tegengestelde waardemutatie van de schuld tegenover, nu de (variabele) rente op die schuld met de markt meebeweegt en de schuld dus niet in waarde beweegt, althans niet als gevolg van rentebewegingen. In zoverre is een verlies op een IRS zoals die van de belanghebbende reëel. Het is echter niet reëel in de zin dat het bepaald wordt door de gehanteerde discontovoet, die niets meer is dan een rentestandsprofetie die op geen enkele zekerheid kan bogen. Van een definitief verlies (of een definitieve winst) is dus geen sprake. Tegenover de negatieve waarde van de IRS door een dalende actuele rentestand ten opzichte van de overeengekomen te betalen vaste rente staan bovendien lagere toekomstige rentebetalingen op de afgedekte leningschuld door de belanghebbende aan de uitlener. Daardoor bestaat het risico op een temporele mismatch tussen actuele verliesneming op de IRS en latere winst door lagere toekomstige rentekosten op de leenschuld. Ondanks het ontbreken van een rechtstreeks uitdovend verband tussen de waardemutaties van de schuld en de cash flow hedge IRS, biedt IAS 39 daarom toch ook voor (effectieve) cash flow hedges de mogelijkheid om, onder stringente voorwaarden, waardemutaties buiten beschouwing te laten in de commerciële resultatenrekening. De Hoge Raad heeft zich nog niet expliciet uitgelaten over gkg bij cash flow hedges. Het door de belanghebbende aangeroepen arrest HR BNB 2003/253 lijkt in ieder geval geen precedent, want te zeer bepaald door andersoortige feiten en door het gegeven dat gepoogd werd een definitieve valutawinst op een groepslening onder de deelnemingsvrijstelling te friemelen. De A-G ziet vanwege het voorgaande geen reden om voor cash flow hedges fiscaalrechtelijk nauwer of minder nauw aan te sluiten bij IFRS/IAS dan voor fair value hedges. IFRS/IAS-conforme verwerking van de waardemutatie van de cash flow hedge vergelijkbaar met de verwerking van de waardemutatie van de fair value hedge in het Cacaobonenarrest houdt in dat, als sprake is van (i) voldoende samenhang en (ii) hoogstwaarschijnlijke toekomstige kasstroomwijzigingen met invloed op de W/V-rekening, resultaten op het effectieve (afdekkende; niet-speculatieve) deel van de hedge worden geparkeerd (niet worden genomen) en resultaten op het niet-afdekkende (speculatieve) deel worden genomen. Voor de hand ligt om het eerste te doen door de combinatie van de variabel rentende schuld en de kasstroomrisicoafdekkende IRS op te vatten als per saldo een vastrentende schuld en die, conform staande jurisprudentie, te waarderen op nominale waarde, dus zonder verliesneming als de marktrente daalt beneden de overeengekomen vaste rente (HR BNB 2004/163 en HR BNB 2010/242). Wel lijkt de A-G dat ‘s Hof uitspraak inconsistent is doordat het Hof zich enerzijds op HR BNB 2004/214 (samenhangende waardering) baseert en anderzijds overweegt dat mogelijke samenhang niet ter zake zou doen. Onduidelijk is daardoor of het Hof de combinatie van schulden en IRSs als (resulterende in) vastrentende schulden zag en daarom geen aftrek toestond van waardevermindering als gevolg van rentestanddaling, of rechtstreeks naar het matchingbeginsel is gestapt omdat hij alle IRS-waardebewegingen, ook die van niet-afdekkende IRSs, ziet als ziende op toekomstige rentekosten. Of het Hof de prealabele hedging-vraag al dan niet (en al dan niet ten onrechte) heeft overgeslagen, maakt voor de uitkomst echter niet uit, althans niet voor belanghebbendes (a) en (b) categorieën IRSs, die volgens ’s Hofs vaststellingen zodanig samenhangen met variabel rentende leningen o/g dat geenszins onbegrijpelijk is het (al dan niet impliciete) feitelijke oordeel dat het per saldo om vastrentende leningen gaat. Alleen voor de categorie (c) IRSs, die niet (rechtstreeks) samenhangen met bepaalde leningen, is ’s Hofs – al dan niet impliciete – oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, zodat verwijzing moet volgen om uit te zoeken of die categorie IRSs al dan niet voldoende samenhing met leningen. Belanghebbendes cassatieberoep stuit volgens de A-G af op het voorgaande. Ook de overige in stelling gebrachte argumenten kunnen de belanghebbende niet baten. Conclusie: cassatieberoep gedeeltelijk gegrond. Verwijzing.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.