ECLI:NL:PHR:2018:426

Parket bij de Hoge Raad · 19-04-2018 · zaaknummer 17/03918

Inhoudsindicatie

Hercassatie na HR BNB 2016/214. Is de Ierse dochter een laagbelaste beleggingsdeelneming? Invloed van valutaresultaten en imputatie van niet-betaalde rente. Zo ja, verbiedt het belastingverdrag met Ierland Nederlandse heffing (met deelnemingsverrekening) over een naar Nederlands recht geconstateerde verkapte winstuitdeling door die laagbelaste beleggingsdeelneming aan de belanghebbende? Eenzijdige wijziging van inkomenstoewijzing? CFC-achtige wetgeving die Ierland niet heeft aanvaard? Feiten: De belanghebbende houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [A]. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars. Haar Zuid-Afrikaanse moeder, hoofd van de groep, houdt middellijk alle aandelen in een in Nederland gevestigde BV, die alle aandelen houdt in de eveneens in Ierland gevestigde [E]. [A] had in 2008 renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [E]. [A] had in 2008 een commercieel resultaat vóór belasting ad negatief $ 1.321.594, waarin begrepen een valutaverlies van $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden dat in Ierland niet in aanmerking is genomen. [A] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft ook haar fiscale winst in US dollars berekend, maar heeft aangifte gedaan in euro’s. Zij heeft in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting betaald, dat is 25% van haar trading income. Geschil: voor het hof Amsterdam was in geschil of voor [A] de deelnemingsvrijstelling of de deelnemingsverrekening geldt, met name of zij in Ierland was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb: de toetswinst voor laagbelaste beleggingsdeelnemingen). Het hof Amsterdam heeft voor de berekening van [A]’s toetswinst (i) rente geïmputeerd op [A]’s renteloze vorderingen op [E] en op de belanghebbende, en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling van [A] in euro’s. Omdat dat valutaverlies de rente-imputatie compenseerde, voldeed de deelneming aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het hof Amsterdam heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621. In de eerste cassatieronde heeft de Hoge Raad geoordeeld dat (i) de valutaresultaten in euros meetellen bij de bepaling van [A]’s toetswinst; (ii) niet begrijpelijk is ’s hof oordeel dat goed koopmansgebruik toestaat om valutaverliezen op de dollarvorderingen op [E] en op de belanghebbende pas bij realisatie te nemen, nu vaststaat dat zij direct opeisbaar waren; en (iii) het hof Amsterdam onvoldoende heeft gemotiveerd dat bij de berekening van [A]’s toetswinst slechts 2,19% rente op [A]’s vordering op [E] wordt geïmputeerd, nu dat hof [E]’s kredietwaardigheid niet heeft vergeleken met die van de Bank of Ireland. U verwees de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Dat Hof achtte [A] een laagbelaste beleggingsdeelneming en kwam daardoor toe aan de vraag of Nederland kan heffen over een verkapte winstuitkering door [A] aan de belanghebbende wegens [A]’s niet-bedingen van rente van [E]. De belanghebbende acht die renteloosheid iets wat zich uitsluitend binnen de Ierse belastingjurisdictie afspeelt, ter zake waarvan Nederland - kort gezegd - geen enkele bevoegdheid heeft. Het Hof heeft die vraag echter bevestigend beantwoord omdat internationaal aanvaard is dat fiscaalrechtelijk rekening wordt gehouden met rechtsbetrekkingen tussen gelieerde lichamen die de winst van de belastingplichtige beïnvloeden, ook al zijn die gelieerde lichamen ([A] en [E]) beide niet in Nederland gevestigd. Ook het belastingverdrag met Ierland staat daaraan volgens het Hof niet in de weg. In tweede cassatie stelt de belanghebbende onder meer dat het Hof ten onrechte extraterritoriale werking heeft gegeven aan art. 8b Wet Vpb c.q. ten onrechte heeft toegestaan dat Nederland de verdragstoewijzing van de winst van [E] en [A] aan Ierland eenzijdig en in strijd met het verdrag wijzigt. A-G Wattel meent dat de middelen die de kwalificatie ‘laagbelaste beleggingsdeelneming’ bestrijden falen, en dat het belastingverdrag niet in de weg staat aan Nederlandse heffing bij de belanghebbende over een verkapt dividend door de renteloosheid van de vordering van [A] op [E]. [A] heeft zich een rentevoordeel laten ontgaan ten gunste van [E]. Daardoor is [A] in waarde gedaald ten gunste van [E], die in waarde is gestegen, zodat daadwerkelijk (economisch) vermogen is verschoven. Uit HR BNB 2007/141 volgt dat een dergelijke bevoordeling ‘boven langs’ loopt: via de gemene Zuid-Afrikaanse uiteindelijke moeder. Weliswaar gaat het in casu niet om een te hoge, maar om een te lage intragroepsprijs, en om Nederland als woonstaat in plaats van als bronstaat, maar dat maakt principieel niet uit. Van fictief inkomen is geen sprake, zodat de inkomenskarakteriseringsvragen die in de fictief-inkomenarresten aan de orde kwamen, in casu geen rol spelen. Volgens de A-G is art. 8 (dividends) van het belastingverdrag met Ierland van toepassing. Het gaat naar Nederlands recht om (verkapt) dividend, en blijkens onderdeel 39 van het Commentaar op art. 10 van het 1963-OESO-Modelverdrag - dat van grote betekenis is omdat art. 8 van het toepasselijke verdrag conform art. 10 van het 1963 OESO-Modelverdrag luidt - omvat ook het dividendbegrip in art. 8 mede disguised distributions. De term ‘paid’ in art. 8 verdrag/art. 10 Model is zijns inziens geen beletsel, nu ook het 1963-OESO-Commentaar reeds de term ‘payments’ óók gebruikt voor ‘disguised distributions’, en uit HR BNB 2007/141 volgt dat niet ter zake doet dat de ‘payment’ van het verkapte dividend (de vermogensverschuiving) niet rechtstreeks zichtbaar is tussen [A] en de belanghebbende, maar alleen tussen [A] en [E]. Art. 8b Wet Vpb is volgens de A-G niet extraterritoriaal, maar op belanghebbendes Nederlandse winst toegepast. Het gaat zijns inziens niet om CFC-achtige wetgeving die de niet-uitgekeerde winst van [A] of [E] belast, maar om arm’s length winstbepaling bij de belanghebbende ter zake van wél, zij het verkapt, verkapt uitgekeerde winst. Dat Ierland geen arm’s length correcties toepaste, is niet relevant, omdat de Nederlandse wetgever en belastingheffer zich niet hoeven aan te passen aan die eigenaardigheid, ook niet als dat tot dubbele belastingheffing zou leiden. Conclusie: cassatieberoep ongegrond

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.