ECLI:NL:PHR:2018:1037

Parket bij de Hoge Raad · 21-09-2018 · zaaknummer 18/01686

Inhoudsindicatie

Invoering belastingplicht woningbouwcorporaties; openingsbalanswaardering van hun langlopende schulden (leningen o/g); passivering van overlopende renteverplichtingen; uitleg van het verband tussen die twee in de vaststellingsovereenkomst tussen Aedes en de belastingdienst (VSO2); is een volgens de feitenrechter verkeerde uitleg van die VSO2 een ‘fout’ in de zin van de foutenleer die dus hersteld kan worden hoewel het openingsbalansjaar reeds vaststaat? Feiten: De belanghebbende is een woningcorporatie. Door de invoering van de belastingplicht voor woningcorporaties is zij (eerst partieel en) vanaf 1 januari 2008 integraal belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting (Vpb). Op haar fiscale openingsbalans 2008 heeft zij de marktwaarde van haar langlopende schulden (leningen o/g) bepaald door de toekomstige uitgaande kasstromen contant te maken en heeft zij de overlopende rente betreffende 2007 onder de kortlopende schulden gepassiveerd, conform de Vaststellingsovereenkomst 2 “Belastingplicht woningcorporaties" (VSO2), die de (meeste) woningcorporaties en ook de belanghebbende met de fiscus hebben gesloten. Mede op basis van die openingsbalans is de belanghebbende een aanslag Vpb 2008 opgelegd die inmiddels onherroepelijk is. Daarna is discussie tussen de fiscus en de woningcorporaties ontstaan over de vraag of bij het contant maken van de uitgaande kasstromen ex leningen o/g conform VSO2 de transitorische rente 2007 buiten beschouwing moest blijven omdat die al separaat als kortlopende schuld werd gepassiveerd. De fiscus meent van niet omdat VSO2 ook de afspraak/fictie omvat dat toekomstige kasstromen contant worden gemaakt alsof zij op de laatste dag van het jaar uitgaan. Die fictie impliceert volgens de fiscus dat er geen transitorische rente is, zodat leningen o/g in strijd met de bedoeling van VSO2 worden ondergewaardeerd als de transitorische rente 2007 wordt geëlimineerd bij de schuldwaardering. De fiscus heeft desondanks in een gepubliceerde ‘Q&A’ laten weten dat hij in verband met door hem gewekt vertrouwen voor nog niet geregelde jaren tot 5 juli 2012 aanvaardt dat de overlopende rente 2007 niet meetelt in de schuldwaardering op de openingsbalans. Belanghebbendes aanslag 2008 was toen echter al onherroepelijk. Haar verzoeken om ambtshalve aanpassing van haar openingsbalans zijn afgewezen. In geschil is of de waardering van belanghebbendes leningen o/g per 1 januari 2009 op grond van de foutenleer of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan worden verlaagd ten opzichte van de onherroepelijke waardering per einde 2008. De Rechtbank Gelderland heeft belanghebbendes beroep afgewezen, maar in hoger beroep oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat correcte uitleg van VSO2 meebrengt dat transitorische rente 2007 buiten de schuldwaardering blijft omdat zij apart wordt gepassiveerd. De balanspost disagio is daarom te laag bepaald en dat is een fout die in het oudste nog openstaande jaar (2009) moet worden hersteld, zodat het hogere beroep gegrond is. Het Hof is daardoor niet toegekomen aan het beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur. In cassatie stelt de Staatssecretaris met rekenvoorbeelden dat het Hof art. 8 Wet Vpb en art. 3.25 Wet IB 2001 en/of zijn motiveringsplicht heeft geschonden door op basis van de foutenleer de beginbalans 2009 te corrigeren en de transitorische rente te veronachtzamen bij de schuldwaardering, nu daarmee rente die ziet op 2007 ten laste van de winst vanaf 2009 wordt gebracht en dus de totale winst verkeerd wordt vastgesteld. A-G Wattel constateert dat het geschil in cassatie nog gaat over (i) de begrijpelijkheid van ’s Hofs uitleg van VSO2 en (ii) de vraag of belanghebbendes volgens het Hof aanvankelijk onjuiste uitleg van VSO2 die tot de volgens het Hof daardoor onjuiste openingswaardering heeft geleid, een ‘fout’ is in de zin van de foutenleer die ondanks onherroepelijkheid van 2008 kan worden hersteld in 2009. Ad (i): de uitleg van overeenkomsten is voorbehouden aan de feitenrechter en ’s Hofs uitleg van VSO2 is geenszins onbegrijpelijk: volgens de toelichting bij VSO2 zijn de waarderingsregels in de financiële sector uitgangspunt bij de schuldwaardering. In die sector wordt transitoire rente ofwel in de schuldwaardering ofwel onder de kortlopende schulden opgenomen, maar niet beide. De tegenwerping dat de jaareindekasstroomfictie impliceert dat geen overlopende rente bestaat, lijkt innerlijk tegenstrijdig en in strijd met de tekst van VSO2, die uitdrukkelijk bepaalt dat de – kennelijk dus wel degelijk bestaande – overlopende rente 2007 separaat gepassiveerd moet worden. ’s Hofs uitleg van VSO2 houdt volgens de A-G mede in dat geen onverbrekelijk wederzijds afhankelijk en compenserend verband is overeengekomen tussen de jaareinde-kasstroomfictie en het dubbel tellen van de overlopende rente 2007. Hij acht het cassatieberoepschrift voorts innerlijk tegenstrijdig, nu de Staatssecretaris ’s Hofs uitleg van VSO2 onbegrijpelijk acht, maar ook schrijft dat hij juist die uitleg heeft gehonoreerd in zijn ‘Q&A’-Besluit omdat: ‘uitleg woningcorporaties lijkt ook mogelijk’. Ad (ii): de vraag of de openingsbalanswaardering 2008, die afweek van ’s Hofs uitleg van VSO2, een fout was in de zin van de foutenleer, doet de prealabele vraag rijzen of dat beoordeeld moet worden uitgaande van (i) ’s Hofs uitleg van VSO2, of (ii) strikte toepassing van de wet alsof géén overeenkomst was gesloten. De A-G acht het eerste antwoord het juiste, want als geen overeenkomst was gesloten, zouden veel meer bedingen niet gegolden hebben waarvan niet te zeggen valt hoe hun ontbreken uitgepakt zou hebben bij strikte toepassing van de wet. ’s Hofs uitleg van VSO2 dat geen wederzijds afhankelijk verband bestaat tussen de jaareindekasstroomfictie en het al dan niet meenemen van overlopende rente in de openingswaardering impliceert dat volgens het maatregime (VSO2) een kennelijke openings-balanswaarderingsfout is gemaakt, die doorwerkt in de eindbalans 2008 en in latere jaren, terwijl de inspecteur niet van ambtswege wil corrigeren. Nu de partijen geen (procedurele) afspraak hebben gemaakt over wat te doen bij openingsbalanswaarderingen die niet stroken met VSO2 terwijl de aanslag 2008 al onherroepelijk vaststaat, moet teruggevallen worden op het dwingende publiekrecht, i.e. in casu de foutenleer. De waarderingsfout moet dus in het oudste nog open staande jaar (2009) hersteld worden. De A-G meent daarom dat het middel van de Staatssecretaris niet tot cassatie leidt. Voor het geval de Hoge Raad anders oordeelt, gaat de A-G in op de vraag of in dat geval na vernietiging verwijzing moet volgen om belanghebbendes onbehandeld gebleven beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur te beoordelen. Zijns inziens kan dat beroep niet tot iets leiden, nu het geval van de belanghebbende, wier aanslag onherroepelijk vast stond, niet gelijk is aan gevallen waarin de aanslag nog niet onherroepelijk is, terwijl de fiscus geen vertrouwen heeft gewekt dat hij terug zou komen op onherroepelijk vast staande jaren. De Hoge Raad kan zijns inziens ook dan de zaak zelf afdoen, maar alsdan in tegengestelde zin. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.