ECLI:NL:PHR:2017:819

Parket bij de Hoge Raad · 17-08-2017 · zaaknummer 17/01191

Inhoudsindicatie

In cassatie is niet in geschil dat de lening onzakelijk is én dat ter zake van de lening sprake is van een terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001. De A-G leest in belanghebbendes beroepschrift in cassatie drie klachten: I Er is geen rechtsgrond voor de onzakelijke-leningjurisprudentie. A-G Niessen meent dat uit de rechtspraak en de literatuur volkomen helder is dat de onzakelijke-leningjurisprudentie stoelt op de leer van de zogenoemde totaalwinst. Indien winst uit persoonlijke of vennootschappelijke betrekkingen dan wel andere bronnen dan uit onderneming wordt genoten, dan valt die winst niet binnen het fiscale inkomens- of winstbegrip dan wel althans niet onder artikel 3.8 Wet IB 2001. De onzakelijke-leningjurisprudentie houdt volgens de A-G – mede – in dat verliezen ter zake van leningen die voortvloeien uit persoonlijke dan wel vennootschappelijke betrekkingen van de belanghebbende, niet tot de fiscale winst worden gerekend. Hieruit volgt dat de onzakelijke-leningjurisprudentie aansluit op de totaalwinstgedachte. II De onzakelijke-leningjurisprudentie kan niet worden toegepast in de terbeschikkingstellingssfeer. De A-G merkt op dat blijkens de wetsgeschiedenis de wetgever voor de terbeschikkingstellingsregeling heeft beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Hieruit volgt dat de onzakelijke-leningjurisprudentie ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling. De arresten waarin de Hoge Raad aldus oordeelde – HR BNB 2012/78 en HR BNB 2016/133 – steunen dan ook op een solide basis in de parlementaire geschiedenis. III De onzakelijke-leningjurisprudentie kan niet worden toegepast op een lening ‘omlaag’. Ook bij een onzakelijke lening ‘omlaag’ ontstaan volgens de A-G resultaten die alleen voortvloeien uit persoonlijke dan wel vennootschappelijke betrekkingen. Ingevolge de toepasselijkheid van de totaalwinstgedachte op de onzakelijke lening ‘omlaag’ is de onzakelijke-leningjurisprudentie ook in een dergelijke geval van toepassing. Dit volgt volgens de A-G al uit het Zweeds grootmoeder arrest (HR BNB 1978/252). In de arresten HR BNB 2012/37, HR BNB 2012/78 en HR BNB 2012/79 oordeelde de Hoge Raad in overeenstemming met de leer uit het Zweeds grootmoeder arrest dat de onzakelijke-leningjurisprudentie van toepassing is op een onzakelijke lening ‘omlaag’. Voorts meent belanghebbende dat de Hoge Raad in HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 is teruggekomen op zijn onzakelijke lening arrest HR BNB 2012/78. In eerstgenoemde arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ter zake van een onzakelijke lening verstrekt door een moedervennootschap aan een (klein)dochtervennootschap bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen alle voor- en nadelen die daaruit voortvloeien voor de vennootschapsbelasting buiten beschouwing blijven door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling. De A-G wijst er op dat de deelnemingsvrijstelling in wezen (ook) ziet op de totaalwinst. Voor- en nadelen die onder de deelnemingsvrijstelling vallen, worden immers uitgesloten van de totaalwinst. Volgens de A-G is de Hoge Raad mogelijk van oordeel dat een verlies op een onzakelijke lening om die reden al geen deel uitmaakt van de totaalwinst. Echter, de A-G zou menen dat de voor- en nadelen die voortvloeien uit een onzakelijke lening verstrekt door een moedervennootschap aan een (klein)dochtervennootschap in essentie geen onderdeel kunnen uitmaken van de totaalwinst van de betrokken vennootschappen: zij vormen immers geen voordeel uit onderneming. In die visie wordt in zijn geheel niet toegekomen aan toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Volgens de A-G staat vast dat in elk geval het verlies op onzakelijke lening in de rechtspraak steeds is beoordeeld vanuit het perspectief van de totaalwinstgedachte en dat de arresten HR BNB 2013/149 en HR BNB 2014/98 dit niet afwijzen en ook niet expressis verbis blijk ervan geven dat de Hoge Raad “omgaat”. In de gevallen waarin de deelnemingsvrijstelling niet geldt, zoals in het tbs-regime, blijft de eerder gewezen rechtspraak dus onverkort gelden, aldus de A-G. Derhalve falen de klachten. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.