ECLI:NL:PHR:2017:1440

Parket bij de Hoge Raad · 19-12-2017 · zaaknummer 16/05773

Inhoudsindicatie

In hoeverre bestaat recht op aftrek van voorbelasting op kosten die zijn gemaakt nadat duidelijk is geworden dat voorgenomen btw-belaste handelingen niet meer van de grond komen? Belanghebbende heeft met de gemeente [Q] (de Gemeente) op 14 oktober 2009 een overeenkomst gesloten met betrekking tot de ontwikkeling van nieuwbouw op vier locaties binnen de Gemeente, de voorzieningenclusters [A], [B], [C] en [D]. Tevens zijn zij overeengekomen dat de Gemeente de benodigde gronden verkoopt en levert aan belanghebbende. Op 31 oktober 2013 heeft belanghebbende kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet gestand wil doen. Vervolgens hebben de Gemeente en belanghebbende op 8 december 2014 een nieuwe overeenkomst gesloten, die onder meer ertoe strekt dat de eerdere overeenkomst, voor zover die ziet op de voorzieningenclusters [A] en [B], niet zal worden uitgevoerd. In die nieuwe overeenkomst is onder meer bepaald dat belanghebbende de Gemeente een schadevergoeding van € 2.300.000 betaalt wegens het niet afnemen van de gronden in de genoemde voorzieningenclusters. De Gemeente heeft voor dit bedrag, vermeerderd met € 483.000 aan omzetbelasting, aan belanghebbende een factuur uitgereikt. In beroep is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende recht heeft op volledige aftrek van de aan haar door de Gemeente in rekening gebrachte omzetbelasting over deze schadevergoeding, zoals belanghebbende bepleit, of slechts pro rata, zoals de inspecteur verdedigt. Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) oordeelt dat van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aan omzetbelasting onderworpen handelingen geen sprake is. De in rekening gebrachte omzetbelasting kan naar haar oordeel slechts ‘pro rata’ in aftrek worden gebracht, omdat enkel een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de schadevergoeding en de algehele economische activiteiten van belanghebbende. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak (sprong)cassatie ingesteld. Belanghebbende voert twee cassatiemiddelen aan. Met het eerste cassatiemiddel bestrijdt belanghebbende – onder verwijzing naar de arresten Fini H en INZO – het oordeel van de Rechtbank dat geen sprake is van rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met aan de omzetbelasting onderworpen handelingen. Volgens belanghebbende bestaat een dergelijke samenhang tussen de aankoop van de gronden en de voorgenomen belaste activiteit van belanghebbende, bestaande in de realisatie en aansluitende belaste levering van nieuwbouwkoopwoningen. Met het tweede cassatiemiddel betoogt belanghebbende dat de Rechtbank ten onrechte uitsluitend heeft getoetst aan het zogenoemde ‘verdisconteringsvereiste’ bij de beoordeling van die samenhang. Op ambtshalve gronden meent de A-G dat de schadevergoeding die belanghebbende aan de Gemeente betaalt een vergoeding is voor geleden schade en dus niet aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. De A-G baseert zich met name op Société thermale d’Eugénie-les-Bains. In de literatuur bestaat echter geen communis opinio over de uitleg van Société thermale d’Eugénie-les-Bains en is de vraag opgeworpen of het arrest is achterhaald door Air France-KLM. Omdat van een acte clair of acte eclairé naar de mening van de A-G geen sprake is, geeft de A-G de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) om een prejudiciële beslissing te vragen. Voor het geval de Hoge Raad mocht oordelen dat de door haar ambtshalve opgeworpen vraag over de schadevergoeding geen beantwoording behoeft dan wel uit het antwoord van het HvJ mocht volgen dat de schadevergoeding aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen, behandelt de A-G in deze conclusie voorts de kwestie die partijen verdeeld houdt: de omvang van het aftrekrecht. In deze conclusie verdedigt de A-G dat voor de onderhavige situatie een uitzondering moet gelden op de door het HvJ geformuleerde ‘hoofdregel’ dat verworven handelingen ‘worden gebruikt voor zijn belaste handelingen’ als bedoeld in artikel 168, aanhef en onder a, Btw-richtlijn, ingeval een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat tussen de in een eerder stadium verworven goederen en/of diensten en een of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat. Zij meent dus dat belanghebbende de in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek kan brengen. Ook op dit punt is in haar optiek echter geen sprake van een acte clair of een acte eclairé. Hoewel de onderhavige situatie dicht aanschuurt tegen Fini H, durft de A-G niet te beweren dat de onderhavige schadevergoeding buiten redelijke twijfel rechtstreeks en onmiddellijk voortvloeit uit de gestaakte economische activiteit van belanghebbende. Het HvJ heeft zich naar haar weten nog niet uitgelaten over de vraag of voor een situatie als de onderhavige, naast de uitzonderingen die hij al heeft geformuleerd in zijn rechtspraak, ook een uitzondering mogelijk is op de ‘hoofdregel’. De A-G geeft de Hoge Raad ook met betrekking tot deze vraag in overweging het HvJ om een prejudiciële beslissing te vragen.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.