ECLI:NL:PHR:2016:282

Parket bij de Hoge Raad · 12-04-2016 · zaaknummer 15/03908

Inhoudsindicatie

Zoon neemt jarenlang meer dan zijn winstaandeel op uit de maatschap met zijn ouders en blijft dit schuldig. Belanghebbende (moeder) scheldt haar gedeelte van het door de zoon schuldig gebleven bedrag kwijt. Kwijtscheldingsverlies niet aftrekbaar. Onzakelijke lening. Belanghebbende behaalt winst uit een maatschap met haar man en zoon. Alle maten hebben recht op een gedeelte van de winst. Gedurende het jaar is het de maten toegestaan hun winstaandeel op te nemen. Bij opnames die het winstaandeel overschrijden worden de maten gedebiteerd op de kapitaalrekening. De zoon van belanghebbende heeft ultimo 2006 een debetstand op zijn kapitaalrekening van € 334.152. Op 31 december 2007 zijn belanghebbende en haar echtgenoot met hun zoon schriftelijk overeengekomen een deel van de schuld kwijt te schelden. Belanghebbende wil in 2007 een verlies uit onderneming in aanmerking nemen, bestaande uit een kwijtscheldingsverlies alsmede een afwaarderingsverlies ten aanzien van de vordering op de zoon. De Inspecteur accepteert de afwaardering en het kwijtscheldingverlies niet. Rechtbank Gelderland acht niet aannemelijk dat zakelijk handelende maten een maat zouden verplichten het teveel opgenomene te restitueren. Belanghebbende mag derhalve de verliezen ten laste van de winst brengen. De Inspecteur in hoger beroep. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hier na: het Hof) oordeelt dat het teveel opgenomen bedrag kwalificeert als een vordering van belanghebbende (en haar echtgenoot) op de zoon. Belanghebbendes gedeelte van de vordering is toerekenbaar aan haar ondernemingsvermogen. Daarnaast oordeelt het Hof dat belanghebbende een onzakelijk debiteurenrisico heeft genomen door de vordering op te laten lopen tot boven € 100.000. Belanghebbende mag een deel van de kwijtschelding en afwaardering niet aanmerken als verlies uit onderneming. In cassatie betoogt belanghebbende dat het Hof ten onrechte heeft getoetst of belanghebbende een risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Belanghebbende meent dat hiermee ten onrechte de onzakelijke lening-jurisprudentie is toegepast. Ten onrechte, omdat de verhouding tussen een aandeelhouder en diens vennootschap een andere is dan de verhouding tussen maten. Daarnaast klaagt belanghebbende over een motiveringsgebrek ten aanzien van het oordeel dat een dergelijk risico zou zijn aanvaard omwille van de persoonlijke verhouding met de zoon. Tot slot stelt belanghebbende dat sprake is van een vordering als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001, wat tot de conclusie leidt dat het verlies wel aftrekbaar is. A-G Niessen zet uiteen dat de zogenoemde onzakelijke-leningarresten in dezelfde traditie staan als eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad op dit vlak. In HR BNB 1955/46 oordeelde de Hoge Raad immers reeds dat het afwaarderingsverlies ten aanzien van een (ondernemings)vordering, waarmee ‘om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd’ een risico werd aanvaard dat de vordering niet zou worden voldaan, niet aftrekbaar was. In dat arrest was, net als in de onderhavige casus, sprake van een ouder met een uit een samenwerkingsverband voortvloeiende vordering op de zoon. De kern van zowel de onzakelijke-leningjurisprudentie als van voornoemd arrest is dat de afwaardering van een overigens op zakelijke gronden aangegane vordering desalniettemin buiten de belaste sfeer dient te worden afgewikkeld omdat een onzakelijk debiteurenrisico is genomen. De regel uit HR BNB 1955/46 is nog altijd onverkort van toepassing, zodat het Hof terecht heeft getoetst of belanghebbende een risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Anders dan belanghebbende lijkt te aan te nemen, is niet de vergelijking tussen de verhouding aandeelhouder-vennootschap enerzijds en maten onderling anderzijds van belang, maar de vergelijking tussen de aandeelhouderssfeer en de familiesfeer. Belanghebbendes eerste middel faalt. A-G Niessen meent dat, nu vaststaat dat belanghebbende een dergelijk risico heeft genomen, tevens vaststaat dat het risico is genomen omwille van de persoonlijke verhouding met de zoon. Belanghebbendes tweede middel faalt ook. De A G betoogt dat, voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de vordering, voor zover zij € 100.000 te boven gaat, niet tot het ondernemingsvermogen in de zin van artikel 3.2, Wet IB 2001 kan behoren, het middel faalt omdat het oordeel van het Hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is het oordeel van het Hof van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat belanghebbendes middel niet tot cassatie kan leiden. Het middel berust op een novum in zoverre dit inhoudt dat de vordering geheel of gedeeltelijk voldoet aan de voorwaarden van artikel 3.3, derde lid, onderdeel b, Wet IB 2001. Daarnaast is uitgesloten dat de vordering op basis van artikel 3.3, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 zelfstandig een onderneming vormt nu het Hof reeds heeft geoordeeld dat de vordering behoort tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. A-G Niessen concludeert tot ongegrondverklaring van belanghebbendes beroep in cassatie.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.