ECLI:NL:PHR:2015:2554

Parket bij de Hoge Raad · 23-12-2015 · zaaknummer 12/03235

Inhoudsindicatie

Nadere conclusie na terugkeer uit Luxemburg; teruggaafverzoek dividendbelasting van niet-ingezeten equity derivatives trader; vergelijking met de eindheffing ten laste van ingezeten vergelijkbaar bedrijf? Zo ja: welke (financierings)kosten meenemen in die grondslagvergelijking? Ook meegekocht dividend? Neutralisering van eventuele discriminatie door verrekening van de dividendbelasting in de vestigingsstaat? Is carry forward in de vestigingsstaat relevant? Feiten: De in Frankrijk gevestigde belanghebbende vraagt om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting op niet-deelnemingsdividenden over de jaren 2000 t/m 2008 omdat een vergelijkbare ingezeten aandeelhouder geen of verwaarloosbaar vennootschapsbelasting zou hebben betaald over vergelijkbare (arbitrage-)activiteiten. Voor de jaren ter zake waarvan belanghebbendes teruggaafverzoeken ontvankelijk waren (vanaf 2004) heeft de Rechtbank haar beroep afgewezen omdat Frankrijk de Nederlandse dividendbelasting volledig heeft verrekend (t/m 2007) c.q. omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aan het dividend toerekenbare kosten zo hoog waren dat het effect van het tariefverschil tussen dividendbelasting en de vennootschapsbelasting teniet gedaan zou zijn (2008). Het Hof Amsterdam heeft belanghebbendes hoger beroep ongegrond verklaard, omdat zijns inziens de vergelijking met een ingezetene beperkt moet worden tot de dividendbelasting en niet gebleken is dat de belanghebbende anders in de dividendbelasting is betrokken dan een ingezetene. De Hoge Raad heeft aan het HvJ EU prejudicieel drie vragen voorgelegd: (i) moet voor de toepassing van art. 63 VwEU bij de vergelijking met ingezetenen ook de eindheffing worden betrokken? (ii) Zo ja: moet bij de grondslagvergelijking rekening gehouden worden met alle lasten die in economische zin verband houden met de aandelen waaruit het dividend vloeit, met name meegekocht dividend en financieringslasten? (iii) Kan een eventuele discriminatie worden geneutraliseerd op grond van een belastingverdrag met de woonstaat als dat verdrag weliswaar niet voorziet in full credit maar feitelijk wel volledige verrekening heeft plaatsgevonden c.q. bij tekortschietende verrekening in een jaar carry forward van het verrekeningsrecht mogelijk is? Het HvJ EU heeft op 17 september 2015 één arrest gewezen in de gevoegde zaken zaken C-10/14 (Miljoen), C-14/14 (X) en C-17/4 (Société Générale; de belanghebbende). Antwoord (i) luidde dat de vergelijking met ingezetenen niet beperkt kan blijven tot de dividendbelasting, maar ook de uiteindelijke druk in de eindheffing bij ingezetenen in de belastingdrukvergelijking moet worden betrokken. Antwoord (ii) luidde dat bij de drukvergelijking alleen de kosten die rechtstreeks samenhangen met de inning van dividenden in de beschouwing worden betrokken. Afboeking van meegekochte dividenden en kosten van financiering van de aandelen zijn volgens het HvJ EU geen dergelijke kosten. ’s Hofs – impliciete – antwoord op vraag (iii) is dat als een mogelijk discriminerende bronheffing volledig verrekend is in de vestigingsstaat op basis van een belastingverdrag (zoals in 2000-2007), daarmee de mogelijke discriminatie is geneutraliseerd (weggenomen of gerechtvaardigd), óók als het belastingverdrag slechts in ordinary credit voorziet. De vraag naar het belang van de mogelijkheid van voortwentelingsvraag van verrekening acht het HvJ EU hypothetisch en blijft onbeantwoord. De belanghebbende meent dat ‘s Hofs arrest innerlijk tegenstrijdig is, en onverenigbaar met C-342/10, Commissie v Finland, alsmede dat ‘s Hofs analyse van de fiscale behandeling van meegekocht dividend onvolledig omdat hij onbeantwoord laat de vraag of de aankoopprijs van een dividend rechtstreeks verband houdt met dat dividend. De Staatssecretaris meent dat, nu de Rechtbank als had becijferd dat de aan het brutodividend toerekenbare kosten in 2008 meer dan € 13.101.311 (40% van het bruto-dividend) zouden moeten bedragen om van discriminatie te kunnen spreken en de belanghebbende in hoger beroep niet het bewijsoordeel heeft bestreden dat zo’n bedrag niet aannemelijk is gemaakt, de zaak afgedaan kan worden met ongegrondverklaring. A-G Wattel leidt uit het tussenarrest af dat de belanghebbende volgens de Hoge Raad voor het Hof Amsterdam wél voldoende het bewijsoordeel heeft bestreden dat dat zij niet meer dan 40% van het brutodividend aan toerekenbare lasten heeft moeten dragen, nu (i) als dat bewijsoordeel zou standhouden, prejudiciële vragen zinloos zouden zijn, en (ii) de Hoge Raad in zijn instructie aan het HvJ EU vermeldt dat “belanghebbende heeft voor de feitenrechters gesteld dat in feite sprake is van meegekocht dividend.” Hij acht het antwoord op vraag (i) niet verrassend, maar dat op vraag (ii) wel, nu het antwoord (i) tegenspreekt omdat het een aanvaarding inhoudt van brutoheffing ten laste van niet-ingezetenen hoewel ingezetenen netto belast worden. Het HvJ EU geeft geen reden voor deze discriminatie, die onverenigbaar lijkt met zijn eerdere vaste rechtspraak, specifiek ter zake van beleggingsdividenden met de zaak C-342/10, Commissie v Finland. Kennelijk aanvaardt het Hof deze discriminatie, of misschien acht hij haar gerechtvaardigd op grond van uitvoerbaarheid van de heffing ten laste van niet-ingezeten aandeelhouders. Het antwoord betekent in elk geval dat het doek valt voor niet-ingezeten aandeelhouders voor wat betreft financieringslasten en dergelijke. Met betrekking tot meegekocht dividend daarentegen heeft het Hof kennelijk niet begrepen dat dit bij ingezeten ondernemingen überhaupt niet tot de grondslag van heffing behoort, zodat er helemaal geen toerekeningsvraag is en de dividendbelasting erover steeds volledig wordt gerestitueerd aan ingezeten vennootschappen. Aangezien de belanghebbende volgens de Hoge Raad in hoger beroep voldoende gesteld heeft dat het ‘in feite’ om meegekocht dividend gaat, en bovendien aannemelijk is dat het HvJ EU, als hij het effect van afboeking ervan bij ingezetenen had doorgrond, dat effect in de vergelijking met ingezetenen had betrokken omdat het in nóg nauwer verband met het dividend staat dan inningskosten of toevoeging aan een onbelaste technische reserve, meent de A-G dat de feitenrechter moet onderzoeken of het dividend bij een vergelijkbare ingezeten equility derivatives trader fiscaalrechtelijk als meegekocht dividend behandeld zou zijn, althans niet tot diens belastbare grondslag zou zijn gerekend. Indien het niet ‘in feite’ gaat om meegekocht dividend, dan zijn alleen de rechtstreeks verband houdende inningskosten van het dividend relevant; niet de financierings- en mogelijke andere lasten, hoezeer ook deze voor ingezetenen wél aftrekbaar zijn. Conclusie: gegrondverklaring van het tweede cassatiemiddel en verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof voor feitelijk onderzoek.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.