ECLI:NL:PHR:2014:1956

Parket bij de Hoge Raad · 27-10-2014 · zaaknummer 14/00416

Inhoudsindicatie

Belanghebbende, een houdstervennootschap van wie vaststaat dat zij geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), heeft in verband met de aankoop van een Canadese deelneming juridische adviesdiensten afgenomen van buiten de Europese Unie (hierna: EU) gevestigde advocatenkantoren. Deze procedure draait om de vraag of Nederland met het (tot 1 januari 2010 geldende) artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel e, aanhef en sub 1, van de Wet verder is gegaan dan de Zesde richtlijn en - vanaf 1 januari 2007 - de btw-richtlijn de lidstaten toestaat, door adviesdiensten die van buiten de EU worden verricht aan een niet-ondernemer in Nederland, in Nederland in de heffing van omzetbelasting te betrekken. Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank) heeft geoordeeld dat het bepaalde in artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel e, sub 1, van de Wet wegens strijdigheid met artikel 9, lid 3, aanhef en onder b, van de Zesde richtlijn buiten toepassing moet blijven. Hof Amsterdam (hierna: het Hof) oordeelde in tegengestelde zin. Naar het oordeel van het Hof heeft de wetgever met de invoering van artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel e, aanhef en sub 1, van de Wet, zijn in artikel 9, lid 3, aanhef en onder b, van de Zesde richtlijn c.q. artikel 58, aanhef en onder b, van de btw-richtlijn (oud) gegeven bevoegdheid niet overschreden. A-G Van Hilten bespreekt in deze conclusie eerst de voor deze zaak relevante afwijking op de hoofregel dat diensten belastbaar zijn in het land waar de dienstverrichter is gevestigd (artikel 6, lid 1, van de Wet). In afwijking hiervan bepaalt artikel 6, lid 2, aanhef en onderdeel d, van de Wet dat adviesdiensten welke worden verleend aan ondernemers of aan niet-ondernemers buiten de EU, verricht worden op de plaats waar de dienstontvanger woont of is gevestigd. Nu belanghebbende een niet-ondernemer binnen de EU is (Nederland), constateert de A-G dat voor de plaatsbepaling van de onderhavige adviesdiensten de hoofdregel van artikel 6, lid 1, van de Wet van toepassing is. Dat zou betekenen dat de aan belanghebbende verrichte adviesdiensten niet in de EU plaatsvinden (en dus ook niet in de EU belastbaar zijn). Op grond van artikel 9, lid 3, aanhef en onder b, van de Zesde richtlijn kunnen de lidstaten echter, teneinde dubbele heffing of niet-heffing van belasting alsmede concurrentievervalsing te voorkomen, voor de diensten als bedoeld in artikel 9, lid 2, onder e, van de Zesde richtlijn (vgl. artikel 6, lid 2, onderdeel d, van de Wet) “de plaats van de diensten, die, krachtens dit artikel, buiten de Gemeenschap is gelegen, aanmerken als in het binnenland te zijn gelegen, wanneer het werkelijke gebruik en de werkelijke exploitatie in het binnenland geschieden”. De A-G meent dat het grammaticaal en teleologisch voor de hand ligt dat met de zinsnede ‘krachtens dit artikel’, artikel 9 (als geheel) moet zijn bedoeld, en niet lid 2 van artikel 9 van de Zesde richtlijn. Andere taalversies van de bepaling brengen de A-G niet op andere gedachten. De A-G merkt vervolgens op dat per 1 juli 2003 aan de aanhef van artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn een tussenzinnetje is toegevoegd, die bepaalde ‘9-2-e-diensten’ uitsluit van het toepassingsbereik van de bepaling. Zij meent dat deze toevoeging niet anders kan betekenen dan dat voor andere diensten dan die welke per 1 juli 2003 van de werkingssfeer van de richtlijnbepaling zijn uitgesloten, artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn wél toepassing kan vinden, indien die diensten voor niet-belastingplichtigen worden verricht (en dus op grond van artikel 9, lid 1, van de Zesde richtlijn in het land van de dienstverrichter belastbaar zijn, indien de desbetreffende lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 9, lid 3, onderdeel b, van de Zesde richtlijn). Hetgeen de A-G heeft betoogd inzake de reikwijdte van artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn, geldt haars inziens eveneens voor artikel 58, aanhef en onder b, van de btw-richtlijn (oud). Hiermee lijkt de kous van de reikwijdte van de kan-bepaling van artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn af, en de conclusie dringt zich volgens de A-G op dat de lidstaten de bevoegdheid hebben om ook adviesdiensten naar het binnenland kunnen verleggen die buiten artikel 9, lid 2, onderdeel e, van de Zesde richtlijn vallen, omdat zij aan een EU niet-ondernemer worden verricht (en hun plaats bepaald wordt met toepassing van artikel 9, lid 1, van de Zesde richtlijn). Het HvJ zaait echter twijfel door in het arrest van 19 februari 2009, Athesia Druck, C-1/08 (hierna: het arrest Athesia), te overwegen dat “Een dienstverrichting die, volgens de in artikel 9, lid 1, van de Zesde richtlijn gestelde criteria, buiten de Gemeenschap ligt (…) en die niet worden bedoeld in lid 2, sub e, van ditzelfde artikel, (…) niet onder de afwijking bedoeld in artikel 9, lid 3, sub b, van de Zesde richtlijn [kan] vallen.”. Gezien de richtlijngeschiedenis en het doel en strekking van het bepaalde in artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn acht de A-G op zijn minst niet zuiver geformuleerd. Al met al brengt het arrest Athesia de A-G niet op andere gedachten. Zij komt tot de conclusie dat artikel 9, lid 3, aanhef en onder b, van de Zesde richtlijn het de lidstaten toestaat om adviesdiensten die op grond van het bepaalde in (één van de leden/lidonderdelen van) artikel 9 buiten de EU plaatsvinden, en die in het binnenland werkelijk worden gebruikt en geëxploiteerd op grond van die bepaling naar het binnenland te verplaatsen, mits de afnemer of de dienstverrichter in het binnenland is gevestigd. Het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HvJ zijn haars inziens niet nodig. Met betrekking tot de Nederlandse omzetting van artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn meent de A-G dat de wetgever beoogd heeft aan het bepaalde in artikel 6, lid 2, onderdeel e, sub 1, van de Wet dezelfde reikwijdte te geven als aan artikel 9, lid 3, onder b, van de Zesde richtlijn. De A-G komt tot de slotsom dat Nederland geen ruimere interpretatie aan de kan-bepaling heeft gegeven dan de Zesde richtlijn toestaat. Alle middelen falen. A-G Van Hilten adviseert het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.