ECLI:NL:PHR:2013:BZ1306

Parket bij de Hoge Raad · 28-01-2013 · zaaknummer 07/12617bis

Inhoudsindicatie

Op 2 april 2009 concludeerde A-G Van Hilten in de onderhavige zaak tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van belanghebbende en verwijzing van de zaak. De Hoge Raad heeft daarop de zaak daarop bij zijn arrest van 11 juni 2010, nr. 07/12617 LJN BI1947, BNB 2010/265 m.nt. Van Zadelhoff (verder: HR BNB 2010/265), wel ‘verwezen’, echter niet – zoals het de A-G voorstond – naar een gerechtshof, maar naar het Hof van Justitie van de EU (HvJ). De Hoge Raad verzocht het HvJ uitspraak te doen over de volgende vragen: “Heeft een belastingplichtige die een gedeelte van een tot zijn bedrijf behorend investeringsgoed tijdelijk gebruikt voor eigen privédoeleinden - gelet op artikel 6, lid 2, eerste alinea en letters a en b, artikel 11, A, lid 1, aanhef en letter c, en artikel 17, lid 2, van de Zesde richtlijn - recht op aftrek van de btw op uitgaven gedaan voor duurzame aanpassingen, uitsluitend gedaan met het oog op dat gebruik voor privédoeleinden? Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil of bij de aanschaf van het investeringsgoed aan de belastingplichtige btw in rekening is gebracht die hij in aftrek heeft gebracht?” Het HvJ verklaarde voor recht dat de artikelen 6, lid 2, eerste alinea, sub a en b, 11, A, lid 1, sub c, en 17, lid 2, van de Zesde richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat een belastingplichtige die een gedeelte van een tot zijn bedrijf behorend investeringsgoed tijdelijk voor eigen privédoeleinden gebruikt, op grond van deze bepalingen recht heeft op aftrek van de voorbelasting over de kosten die zijn gemaakt om aan dat goed duurzame aanpassingen uit te voeren, ook al werden deze aanpassingen met het oog op dat tijdelijk gebruik voor privédoeleinden uitgevoerd, en dat dit recht op aftrek bovendien bestaat los van de vraag of ter zake van de aanschaf van het investeringsgoed waaraan deze aanpassingen zijn uitgevoerd, aan de belastingplichtige belasting over de toegevoegde waarde in rekening is gebracht en of hij deze belasting in aftrek heeft gebracht. Het dictum is op zich duidelijk en lijkt ook geen conclusie te rechtvaardigen. De reden waarom A-G Van Hilten toch (weer) conclusie neemt, is vooral gelegen in de overwegingen van het HvJ die naar dit dictum leiden: daarin goochelt het HvJ wat met de term ‘investeringsgoed’, aldus de A-G. A-G Van Hilten meent dat we de prejudiciële vragen van de Hoge Raad moeten zien tegen de achtergrond van de vraag of diensten die voor privédoeleinden worden betrokken, en waarvan het resultaat (in casu de dakkapellen en het portaal) zo duurzaam is, dat het naderhand de onderneming dient, zakelijk kunnen worden geëtiketteerd en (dus) leiden tot aftrek van de daarop drukkende omzetbelasting. Het HvJ lijkt, volgens de A-G, de beantwoording van de (bedoelde) vraag te omzeilen door in zijn overwegingen niet de dienst bestaande in het aanpassen van de loods centraal te stellen, maar uit te gaan van het resultaat: de dakkapellen en het portaal en dit resultaat vervolgens als investeringsgoed te kwalificeren. A-G Van Hilten geeft aan dat bedacht moet worden dat de term ‘investeringsgoederen’ in omzetbelastingtermen in zoverre ‘beladen’ is, dat het een begrip betreft, waarvan de invulling voor herzieningsdoeleinden aan de lidstaten is overgelaten. Dat laat de mogelijkheid open dat bepaalde voorzieningen op zichzelf beschouwd als investeringsgoed zijn aan te merken, doch voor de toepassing van de nationale herzieningsregeling niet als zodanig worden aangemerkt. A-G Van Hilten houdt zich bij de observatie dat het in Nederland vaste jurisprudentie is dat niet wordt herzien op diensten, ook niet als het gaat om diensten waarop wordt afgeschreven Het lijkt erop - zulks zou volgens A-G Van Hilten uit het arrest VNLTO kunnen worden afgeleid - dat artikel 6, lid 2, van de Zesde richtlijn niet van toepassing is op het gebruik van niet-investeringsgoederen en diensten die (mede) voor niet-economische activiteiten worden aangeschaft. Voor die goederen en diensten geldt kennelijk dat direct bij aanschaf een splitsing in ondernemersgebruik en niet-ondernemersgebruik moet worden gemaakt en dat (dus) niet meer aan een heffing ter zake van een fictieve prestatie wordt toegekomen. De wijze waarop het HvJ in de onderhavige zaak de in de prejudiciële vraag genoemde diensten ‘omturnt’ in een investeringsgoed, doet A-G Van Hilten vermoeden dat het HvJ de reikwijdte van artikel 6, lid 2, van de Zesde richtlijn inderdaad heeft willen beperken tot investeringsgoederen. Het HvJ zegt dat overigens niet expliciet, zodat het bij een vermoeden blijft. Ten slotte gaat A-G Van Hilten in op de aftrek van voorbelasting. Hiervoor is doorslaggevend in welke hoedanigheid de omzetbelasting is belopen. Afgezien van de omstandigheid dat het HvJ niet méér doet (behoort te doen) dan uitleggingsgegevens verstrekken, leest A-G Van Hilten in het arrest dat het HvJ afname van de voorzieningen in de hoedanigheid van ondernemer allerminst afwijst. A-G Van Hilten wijst er op dat het niet aan de Hoge Raad, maar aan de feitenrechter is om het voornemen van belanghebbende bij de aanleg van de voorzieningen te beoordelen op ‘zakelijkheid’. Indien de voorzieningen in casu inderdaad in de hoedanigheid van ondernemer zijn afgenomen én vooropgesteld dat die voorzieningen door belanghebbende zijn afgenomen, durft A-G Van Hilten zonder verwijzing naar een Hof te concluderen dat de voorzieningen in het kader van de onderneming zijn afgenomen indien belanghebbende de afnemer is. Voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende degene is die de voorzieningen heeft afgenomen, moet de zaak haars inziens naar een Hof worden verwezen: in de procedure voor het Hof heeft de Inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden niet aan belanghebbende zijn verricht en dat belanghebbende reeds daarom geen recht heeft op aftrek van voorbelasting. Het Hof heeft deze grief niet behandeld en laat de vraag of de werkzaamheden aan belanghebbende zijn verricht in het midden, omdat het reeds op andere gronden tot de slotsom kwam dat geen aftrek mogelijk was De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en dat de zaak voor nader feitelijk onderzoek moet worden verwezen.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.

Gemachtigden en juristen in deze zaak

In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.