ECLI:NL:HR:2021:1136
Hoge Raad · 13-07-2021 · zaaknummer 20/02483
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. OM o.g.v. art. 349.3 Sv niet-ontvankelijk in vervolging t.z.v. medeplegen van zware mishandeling in discotheek in Nijmegen (art. 302.1 Sr), omdat OM vanwege zwaarwegend opsporingsbelang heeft geweigerd medewerking te verlenen aan bevel van RC om informant als getuige op te roepen. Verhouding tussen art. 349.3 Sv en art. 359a Sv. 1. Had hof bij beoordeling van rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan weigering van OM om getuige op roepen, moeten uitgaan van regeling van art. 359a Sv? 2. Moet weigering van OM worden aangemerkt als vormverzuim dat moet worden beoordeeld met inachtneming van HR:2020:1889? Ad 1. Art. 349.3 Sv bepaalt dat rechter niet-ontvankelijkheid van OM in vervolging uitspreekt, als (i) rechter een bevel heeft gegeven om getuige op te roepen maar (ii) OM weigert aan dat bevel uitvoering te geven omdat OM die getuige heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze zal worden gehoord dan als bedreigde of afgeschermde getuige en (iii) die getuige o.g.v. onherroepelijke rechterlijke beslissing niet als bedreigde of afgeschermde getuige is aangemerkt. Deze regeling stelt (blijkens wetsgeschiedenis bij art. 349.3 Sv) OM in staat om i.v.m. zwaarwegende opsporingsbelangen de toezegging aan getuige na te komen, ook als rechter de getuige niet als bedreigde of afgeschermde getuige aanmerkt. Daar staat tegenover dat door weigering om uitvoering te geven aan bevel om getuige op te roepen aan zowel rechter als verdediging de mogelijkheid wordt ontnomen om getuige te ondervragen. Mede gelet op recht op eerlijk proces en i.h.b. ondervragingsrecht van verdediging moet rechter dan o.g.v. art. 349.3 Sv niet-ontvankelijkheid van OM in vervolging uitspreken. Die niet-ontvankelijkverklaring hoeft niet definitief te zijn. Zo is het mogelijk dat OM opnieuw tot dagvaarding voor hetzelfde feit overgaat nadat weigeringsgrond is opgeheven, bijvoorbeeld omdat getuige alsnog bereid blijkt op tz. te verschijnen om te kunnen worden ondervraagd. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2002:AD8843 m.b.t. niet-ontvankelijkverklaring van OM in vervolging o.g.v. art. 349.3 Sv. Hof heeft beslist dat CIE-informant als getuige moet worden gehoord en heeft vastgesteld dat informant niet bereid is aan getuigenverhoor medewerking te verlenen en dat OM is gebleven bij weigering om gevolg te geven aan opdracht van hof om getuige voor te brengen. Ook in zo’n geval moet (zoals hof heeft gedaan) worden beslist overeenkomstig regeling van art. 349.3 Sv. Daarbij doet het er niet toe welke inspanningen OM heeft geleverd om getuige te bewegen om wel medewerking te verlenen aan verhoor als getuige. Regeling van art. 349.3 Sv staat er overigens niet aan in de weg dat rechter alsnog afziet van bevel om getuige op te roepen, omdat hij is nagegaan of op andere wijze recht kan worden gedaan aan recht van verdachte op eerlijk proces. In dat geval blijft toepassing van art. 349.3 Sv achterwege. Ad 2. Art. 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen waarvan rechtsgevolgen niet uit wet blijken, terwijl regeling van art. 349.3 Sv voor situaties die onder bereik van die regeling vallen, rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van OM in vervolging voorschrijft. Verder is van belang dat overwegingen uit HR:2020:1889 betrekking hebben op vormverzuimen die niet “bij voorbereidend onderzoek” plaatsvinden omdat het gaat om vormverzuim door ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast maar dat niet is begaan bij voorbereidend onderzoek tegen verdachte of om onrechtmatige handeling jegens verdachte door andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Deze overwegingen hebben geen betrekking op situatie waarin OM weigert gevolg te geven aan een door rechter na aanvang van onderzoek ttz. gegeven bevel om getuige op te roepen. Volgt verwerping. Vervolg op HR:2017:3060.
Advocaten
- P.M. Frielink
Partijen
[verdachte]
verdachte · onbekend
Gemachtigden en juristen in deze zaak
In deze uitspraak zijn geen gemachtigden of juristen met naam genoemd.
Bron: openbaar gepubliceerde uitspraak van de Rechtspraak. Wij tonen alleen de metadata en de inhoudsindicatie zoals gepubliceerd; de volledige uitspraak lees je bij de bron. Klopt er iets niet of wilt u dit niet zo? Meld het via de contactpagina.