ECLI:NL:PHR:2023:1096

Parket bij de Hoge Raad · 01-12-2023 · zaaknummer 23/01315

Inhoudsindicatie

Aftrekbeperking ex art. 10(1)(j) Wet Vpb, werknemers-aandelenoptierechten toegekend onder opschortende voorwaarden worden cash afgekocht; kapitaalsfeer? Onderscheid opschortende en ontbindende voorwaarden; art. 6:22 BW; verhouding tot werknemersoptie- en conversierechtarresten en tot de gesplitst-belangdoctrine (Falcons) en de schadevergoedingsjurisprudentie inzake de deelnemingsvrijstelling. Feiten: In 2013 en 2014 zijn aan vijf van belanghebbendes werknemers voorwaardelijk rechten op aandelen toegekend in het kapitaal van de moedervennootschap. Als zij vier jaar na de voorwaardelijke toekenning nog in dienst zijn én bepaalde prestaties hebben geleverd, verkrijgen zij een recht op levering van een vastgesteld aantal aandelen. In 2015 is twee derde van de aandelen in de moedermaatschappij verkocht aan een derde. De nieuwe grootaandeelhouder wil de resterende aandelen van de markt houden en heeft daarom de vijf werknemers een cashbonus geboden in ruil voor het afzien van de voorwaardelijk toegekende rechten op aandelen. Die afkoopsom is niet afhankelijk van voortdurend werknemerschap, prestaties of enige andere voorwaarde dan het afzien van de voorwaardelijk toegekende rechten. Zij hebben daarvan alle vijf gebruik gemaakt. Achteraf is gebleken dat als de voorwaardelijke rechten niet waren vervangen door de cashbonus, de voorwaarden voor toekenning niet zouden zijn vervuld en het recht op levering van aandelen dus nooit onvoorwaardelijk zou zijn geworden. In geschil is of de belanghebbende in 2015 een voorziening ad € 630.750 mag passiveren voor de half in 2016 en half in 2018 te betalen bonus, of art. 10(1)(j) Wet Vpb aan aftrek en dus ook aan een voorziening in de weg staat. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Volgens haar is geen sprake van afwikkeling of afkoop van een recht zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb omdat nooit een onvoorwaardelijk recht op aandelen is ontstaan waardoor geen sprake is van pseudo-aandeelhouderschap. Volgens de rechtbank is de cash-bonus niet zozeer een bedrag ter afkoop van het voorwaardelijke recht maar een andere beloning die in de plaats komt van het eerder toegekende voorwaardelijke recht. Het Hof ‘s-Hertogenbosch komt tot een vergelijkbaar oordeel, mede op basis van het onderscheid tussen opschortende en ontbindende voorwaarden. Voorwaardelijke toekenning van optierechten valt volgens het Hof alleen onder art. 10(1)(j) Wet Vpb als vervulling van de voorwaarde de toekenning ontbindt. Die bepaling grijpt nog niet aan bij opschortend voorwaardelijke toekenning van een optierecht. Pas daadwerkelijke toekenning van opties creëert het pseudo-aandeelhouderschap bedoeld in de werknemers-optiearresten en de Falcons-rechtspraak c.a. De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor. Hij acht art. 10(1)(j) Wet Vpb geschonden omdat (i) art. 10(1)(j) Wet Vpb zijns inziens naar de bedoeling van de wetgever ook opties onder opschortende voorwaarde treft, (ii) het Hof de werknemersoptie- en conversierechtarresten ten onrechte niet heeft toegepast op opties onder opschortende voorwaarde en (iii) de gesplitst-belangdoctrine (Falcons) en de schadevergoedingsjurisprudentie inzake de deelnemingsvrijstelling (HR BNB 2003/34, HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160) zijns inziens niet doorgetrokken kunnen worden naar de toepassing art. 10(1)(j) Wet Vpb. A-G Wattel meent ad (i) dat art. 10(1)(j) Wet Vpb naar zijn tekst niet van toepassing is. Er zijn immers geen aandelen of rechten om aandelen te verwerven (opties) toegekend of uitgekeerd. De toekenning is immers opgeschort tot de voorwaarden zijn vervuld. Pas na voldoening aan de opschortende voorwaarden voor toekenning – in dienst blijven en targets halen – zou een recht verkregen zijn om aandelen geleverd te krijgen zoals bedoeld in art. 10(1)(j) Wet Vpb. Dan rijst de vraag of de wetgever wel bedoelde die bepaling van toepassing te doen zijn op dit geval. Het aftrekverbod in art. 10(1)(j) Wet Vpb is ingevoerd bij de wet Werken aan winst om de grondslag te kunnen verbreden en daarmee het Vpb-tarief te kunnen verlagen. Het idee was dat uitreiking of toekenning van aandelen of opties aan werknemers geen ondernemingskosten zijn, maar aandeelhouders(verwaterings)lasten. De wetgever wilde de aftrekbaarheid van werknemersopties die voortvloeide uit HR BNB 1996/301 en HR BNB 1997/47 ongedaan maken en terugkeren naar het regime van HR BNB 1956/244: uitgifte van aandelen raakt de winst- en verliesrekening niet. Art. 10(1)(j) Wet Vpb moet daarom volgens de A-G restrictief worden uitgelegd: het is een inbreuk op het totaalwinstbeginsel. In casu is zijns inziens, anders dan in HR BNB 1956/244, wél sprake van kosten of verlies. De belanghebbende heeft onvoorwaardelijk loonkosten betaald in de winstsfeer omdat opschortend voorwaardelijke toekenning van rechten op levering van aandelen niet werkt zolang de opschortende voorwaarde niet is vervuld (zie art. 6:22 BW). Zij heeft dan evenmin fiscale gevolgen tot dat moment; en op dat moment grijpt art. 10(1)(j) aan, zodat ook op dat moment geen aftrek mogelijk is. A-G Wattel acht art. 10(1)(j) Wet Vpb daarom ook teleologisch niet van toepassing op belanghebbendes geval. Hij merkt op dat afkoop van een ontbindend voorwaardelijk recht op levering van aandelen niet aftrekbaar is omdat die afkoop zich wél in de kapitaalsfeer afspeelt doordat ook die toekenning (aldus art. 10(1)(j) Wet Vpb) al buiten de winstsfeer lag. De optiehouder onder ontbindende voorwaarde is immers wél pseudo-aandeelhouder als en zolang de ontbindende voorwaarde niet wordt vervuld, anders dan de opschortend voorwaardelijke optiehouder, die geen pseudo-aandeelhouder is zolang die opschortende voorwaarde niet is vervuld. Ad (ii): de verhouding tussen een optiehouder of converteerbare-obligatiehouder en de vennootschap op wier aandelen de opties of het conversierecht zien ligt in de kapitaalsfeer, althans buiten de winstsfeer. Volgens de Staatssecretaris ziet die doctrine ook op aandelenopties onder opschortende voorwaarde. Volgens A-G Wattel is die doctrine in casu niet relevant omdat de werknemers geen pseudo-aandeelhouders waren toen zij de cashbonus accepteerden. Er was toen geen enkele duidelijkheid of zij aan de voorwaarden voor toekenning zouden (kunnen) voldoen en die voorwaarden blijken achteraf ook bij geen van hen vervuld te zijn geworden. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is geen recht op aandelen afgekocht, maar de opschortend voorwaardelijke toekenning van een recht op aandelen, welke toekenning niet in werking was getreden bij gebrek aan vervulling van die voorwaarde (zie art. 6:22 BW). Ad (iii): HR BNB 2003/34 (falcons) gaat over gesplist belang bij aandelen en HR BNB 2017/11 en HR BNB 2020/160 over de vraag of de deelnemingsvrijstelling geldt voor een (schade)vergoeding voor het niet-doorgaan van een beoogde aandelenoverdracht of voor de schending van een contractueel voorkeursrecht door een mede-aandeelhouder. A-G Wattel ziet niet waarom pseudo-aandeelhouderschap bij afkoop van een opschortend voorwaardelijk recht op aandelenlevering in de context van art. 10(1)(j) Wet Vpb anders moet worden opgevat dan in de context van afkoop van aansprakelijkheid voor schending van de precontractuele sfeer bij een voorgenomen aandelenverwerving of van aansprakelijkheid voor schending van een contractuele plicht tot aanbieding van aandelen Beslissend voor de vraag of voldoende aandeelhouderschap was ontstaan om de deelnemingsvrijstelling toepasselijk te achten, was of een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de aandelen was ontstaan. Is dat niet het geval, dan is onvoldoende pseudo-aandeelhouderschap voorhanden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Deze rechtspraak strookt met art. 6:22 BW: verbintenissen onder opschortende voorwaarde treden pas in werking met de vervulling van de voorwaarde. Ook in casu is nooit een recht op levering van aandelen ontstaan en is bij gebrek daaraan de verbintenis uit overeenkomst nooit in werking getreden. De A-G ziet niet welk zinvol doel gediend wordt door bij de toepassing van art. 10(1)(j) Wet Vpb af te wijken van deze met het burgerlijke recht strokende benadering van pseudo-aandeelhouderschap voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Rechters

In deze uitspraak zijn geen namen van rechters gepubliceerd.

Advocaten

In deze uitspraak zijn geen advocaten of gemachtigden met naam genoemd.